Numa visão panorâmica e sem esgotar premissas do tema em destaque, todavia, construído em um sentido ontológico por opção não-neutras que preenchem o arcabouço levantado. O direito é a disciplina da convivência humana. Conceito de validade, de uma perspectiva zetética, axioma que cerca a ciência jurídica. A norma é uma prescrição. A lei é fonte do direito, forma de que se reveste a norma ou um conjunto de normas dentro do ordenamento jurídico. E, este, é um todo contínuo.
Consoante à jurisprudência dominante a interpretação das leis é obra de raciocínio, mas também de sabedoria e bom-senso; nessa órbita, cabe dizer que não pode o julgador ater-se exclusivamente aos vocábulos, deve, outrossim, aplicar os princípios que informam as normas positivas, atender os fins sociais da lei e às exigência do bem comum. (RSTJ 19/461).
O tribunal ao julgar, aplica o Direito. Nesse patamar, para aplicá-lo o interprete precisa, antes de tudo, interpretá-lo com estrito relacionamento entre a norma vigente - jurisprudência e lei.
Valiosa lição de Caramuru Afonso Francisco explica, é evidente, apesar de axiomas imperativos, no arcabouço normativo, não se tem sempre uma norma expressa e explícita a resolver toda questão que se levanta no dia-a-dia da vida em sociedade. Não só porque os fatos são sempre mais dinâmicos do que a própria estrutura normativa, que têm nos fatos a sua geração (ex facto oritur jus), mas, que a estrutura normativa é hipotética, também, abstrata; “naturalmente toda abstração faz com que não se tenha uma exata correspondência entre normas e os fatos, haja vista que se trata de um processo de simplificação, de redução dos particulares a imagens mentais que nem sempre estão presentes no mundo real”. Escreve ainda, este Autor.
Deste modo, o uso da língua hermenêutica (determinar o sentido da norma, dizendo como deve ser – dever-ser ideal), pressupõe um uso azado; e assim sendo, repousa nesse pressuposto a ideia de interpretação fidedigna.
Para KELSEN, a atividade de interpretação conferida ao juiz não é de simples conhecimento e revelação ou declaração do conteúdo da norma jurídica, porém de valoração da própria norma, o que lhe daria uma verdadeira liberdade de interpretação, a assegurar-se-lhe a escolha de uma dentre as opções que a Lei lhe confere, dês que respeitados os limites da “moldura”.
NORBERTO BOBBIO[1], a propósito, afirma que “Na atividade relativa a direito podemos distinguir dois momentos: o momento ativo ou criativo do direito e o momento teórico ou cognoscitivo do próprio direito; o primeiro momento encontra a sua manifestação mais típica na legislação, o segundo na ciência jurídica ou (usando um termo persuasório) na jurisprudência”. Mister este, no tocante a jurisprudência e comparando enquadramento semelhante na cultura italiana, diz este autor que pode-se fazer duas concepções filosóficas diferentes. A uma: “a concepção juspositivista da jurisprudência parece depender de uma gnoseologia de tipo realista (no significado que tal termo tem na linguagem filosófica)”. A duas: “a concepção antipositivista parece depender de uma gnosiologia de tipo idealista”.
A Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (LINDB), conforme MARIA HELENA DINIZ citando Wilson Batalha, é um conjunto de normas sobre normas, eis que disciplina as próprias normas jurídicas, assinalando-lhes a maneira de aplicação e entendimento, predominando as fontes de direito positivo, indicando-lhes as dimensões lapso-temporais, dispõe:
Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
O Código de Processo Civil preconiza:
Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. (Vedação do non liquet).
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
Em termos, o sistema normativo demonstra que o legislador estabeleceu uma ordem cronológica, inicialmente, permitindo que o juiz recorra à analogia, só aplicando as regras costumeiras (e assim sucessivamente) e os princípios gerais de direito quando o emprego da analogia não for suficiente.
A analogia é fonte secundária do direito, de suma relevância, consiste em aplicar a uma hipótese, não prevista especialmente em lei, disposição relativa a caso semelhante para semelhante; alargamento num raciocínio lógico que demonstre semelhança de relações – reguladas pela lei e a relação que carece de uma regulação expressa. Com efeito, adminículo, de que se serve o legislador, para arrimar o julgador. (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Parte Geral, 6ªed. – Editora Saraiva, p. 41, 1968).
Os costumes representam as práticas rotineiramente adotadas em determinada sociedade, admitidas como justas e corretas pelos seus membros. No direito moderno, uso dos costumes para a solução dos conflitos de interesses não é frequente, em face do positivismo que marca nossa tradição jurídica. Mesmo assim, não se converteu num conceito do passado do direito.[2]
Os princípios gerais de direito são premissas fundamentais do sistema, integrados, sobretudo, pelas tradições históricas e pelos princípios (entendidos como normas jurídicas qualificadas).
Necessidade de fundamentação do pronunciamento que faz uso da analogia, dos costumes e/ou dos princípios gerais de direito para a solução de determinado conflito, com escopo de evitar a arguição de nulidade do pronunciamento, sob a alegação de que o magistrado teria infringido a lei quando aplicou a analogia, os costumes e/ou os princípios gerais de direito para solucionar determinado conflito de interesses, é salutar a fundamentação do pronunciamento embasado na norma nuclear.
Valiosa lição de FREDERICO MARQUES ensina que “lacunas ou falha a lei escrita, e não sendo possível cobrir a omissão através da analogia ou do direito costumeiro, restará, ainda no campo da heterointegração, a invocação, mais transcendente, aos princípios gerais de direito”. Diz mais, ”A interpretação da lei processual civil não apresenta nenhuma particularidade na esfera da hermenêutica, uma vez que segue a metodologia das demais ciências do direito. No Código de Processo Civil, a interpretação extensiva e a restritiva, bem como pode chegar-se ao entendimento do preceito escrito ou pela interpretação literal, ou por aquela de caráter sistemático, ou ainda pela interpretação teleológica”.[3]
Interpretar a lei consiste em determinar o seu significado e fixar o seu alcance.
Diz Limongi França a jurisprudência deve ser vista “como o conjunto de decisões uniformes de um ou vários tribunais, sobre o mesmo caso em dada matéria, forma constante, reiterada e pacífica”.
Consoante o ordenamento pátrio, a jurisprudência pode ser conceituada como sendo o conjunto das decisões que promanam dos Tribunais. Ainda, a jurisprudência configura interpretação judiciária do Direito vigente.
Escreve PONTES DE MIRANDA se alguma decisão que se haja de considerar em qualquer elemento contenutístico relativo à incidência ou à aplicação de regra jurídica, uma delas é injusta, porque se disse a no tocante a uma das demandas e b, talvez mesmo não-a, a propósito da quaestio iuris, ou das quastiones iuris, que em ambas aparecem. Tem-se de evitar isso, e aí está à razão de algumas medidas constitucionais ou de direito processual que têm por fito corrigir ou evitar contradição na jurisprudência.
Explicando o caráter constitutivo da decisão Kelsen escreve que a jurisprudência tradicional vê a aplicação do Direito sobre tudo, se não exclusivamente, nas decisões dos tribunais, quando decide um litígio ou impõe uma pena a um determinado sujeito, aplicam em regra uma norma geral de Direito que foi criada pela via legislativa[4]. E, para individualizar a norma geral por ele aplicada, o tribunal tem de verificar se, no caso que se lhe apresenta, existem in concreto os pressupostos de uma consequência do ilícito determinado in abstrato por uma norma geral.
Tal mister, interpretação da lei por parte do magistrado, vai-se desde uma exegese, impotente, em que o julgado é escravo da norma legal, a uma hermenêutica poderosa, em que os interpretes ou “jurisprudentes” são reputados “juris inventores” e/ou “juris conditores”.
Consoante o Código de procedimentos revogado competia a qualquer juiz ao dar o voto na turma, câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do jus, quando averiguasse que, a seu respeito, houve divergência; igualmente, caso no julgamento recorrido a interpretação divergir da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas, inclusive.
Prudente, que reconhecida à divergência de jurisprudência, revelada e praticada em determinado tribunal, acerca de determinado tema jurídico, com efeito, o colegiado, instado à uniformização da mesma, deve expressar cabendo a cada magistrado emitir o seu voto em exposição fundamentada.
Segundo FREDERICO MARQUES, a jurisprudência colabora decisivamente da praxe judiciária, haja vista que os arestos e decisões moldam, no direito processual, a própria atividade jurisdicional e órgão auxiliares, pelo que não falta à jurisprudência aquela opinio necessitatis que deve emanar das pessoas entre as quais o costume faz lei. Pois, juízes e tribunais, ao interpretarem as leis de processos, estão criando, quase sempre, normas, para si próprios e elaborando, desse modo, estilo e praxes para sua atuação e conduta.
Nesse contexto, ocorrendo o julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência (antecedente julgado).
Escreve NELSON NERY e ROSA MARIA ANDRADE NERY[5] que a súmula é o conjunto das teses jurídicas reveladoras da jurisprudência predominante no tribunal e vem traduzida em forma de verbetes sintéticos numerados. (Apud Nery Recursos).
Sobre o papel reservado à jurisprudência no ordenamento jurídico, diz Antonio Carlos Marcato da necessidade de se reconhecer um papel mais relevante à jurisprudência. Segundo ele “vinha sendo utilizada para a tentativa de induzir o magistrado a proferir julgamento conforme determinado posicionamento adotado pelos tribunais e que esposasse a tese da parte que o invocava”. Diz ainda que “Não é raro encontrar-se quem invoque julgamento isolado e às vezes até mesmo contrário ao entendimento uniforme de determinado pretório para, indevidamente, denominá-lo de jurisprudência”.[6]
Não obstante, o resgate da jurisprudência ganha relevo sendo institucionalizado em razão de atuações legislativas recentes, seja no plano constitucional ou infraconstitucional, a título de exemplo, temos a Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004 que modificou o ordenamento, reconhecendo a importância que deve-se devotar aos julgados. Nessa toada, a Lei nº 11.276/2006, alterou o Código de Processo Civil de 1973 criando as denominadas “súmulas impeditivas de recursos”, de tal sorte, a disciplinar a possibilidade de o juiz de primeiro grau de jurisdição sequer conhecer da apelação interposta, diante da vigência de súmulas do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal que ostentem a interpretação do direito material envolvido no caso concreto.
Considerações finais. Nesta senda, compete à norma jurídica ordenar tais faculdades humanas. O conhecimento é a apreensão intelectual do objeto, onde o sujeito cognoscente, que está fora dele pensa, torná-lo presente, a evidenciar os liames que o estabeleça a norma jurídica.
Neste caso, trazer ao debate consoante à função estatal pacificadora da jurisdição, Estado-juiz, é elemento essencial no processo de interpretação da norma ao caso concreto com escopo de prevalecer à paz social. Escreve Frederico Marques que não há sistema rígido de interpretação. O que deve orientar o interprete, visto que na aplicação do direito, não se depara com uniformidade lógica do raciocínio matemático, e sim com flexibilidade ou compreensão razoável da norma do ius scriptum.
“Não pode o juiz, sob alegação de que a aplicação do texto da lei à hipótese não se harmoniza com o seu sentimento de justiça ou equidade, substitui-se ao legislador para formular ele próprio a regra de direito aplicável. Mitigue o juiz rigor da lei, aplique-a com equidade e equanimidade, mas não a substitua pelo seu critério”.[7]
Segundo KELSEN, deve-se interpretar a norma jurídica, realizando uma constante atividade de valoração (dizendo aquele que ordena ou confere o poder de agir, que, aquele a que o comando é dirigido, ou a quem a autorização ou poder de agir é conferido), o sentido que se dá a expressão “norma jurídica” será, à evidência, o de relacioná-lo a uma regra geral e obrigatória. Assim sendo, o juiz não pode, por isso, tornar-se um aplicador automático da lei. Ao Poder Judiciário cabe, assim, a atividade de interpretação da norma jurídica, para o que conta com a liberdade que a própria norma lhe confere. É a moldura a que se refere este Autor.
No parecer, é mediante normas que o direito pretende obter o equilíbrio em sociedade, estabelecido pelo poder político, que se impõe e regulam a vida entre indivíduos de um dado povo em determinada época (eficaz dos tempos modernos – do falado: controle social). Nesse aspecto, numa tradição do Estado protetor e repressor, o jurista, encarando ou examinando com atenção o Direito como um conjunto de regras dadas sob função positivista, plasmado no direito positivo, tende a assumir o papel de conservador daquelas regras que ele, então “sistematiza e interpreta”, como medida conexionadas com elementos da ordem jurídica.
Bem disse Émile Durkheim sem dá-lhe um sentido doutrinal sobre a essência das coisas, visto que a lei da causalidade foi verificada nos outros reinos da natureza. Que liberdade nem determinismo imperam diante de princípios. Ainda assim estes se aplicam aos fenômenos sociais por causalidade, em razão do caráter esotérico que convém a toda a ciência.
É oportuno concluir, antes de imaginar a vinculação de determinados precedentes, proporcionar ao jurisdicionado maior segurança jurídica, quando da interposição e do trâmite dos recursos a que seus processos se sujeitam, sob a édige do princípio do duplo grau de jurisdição, necessariamente sujeitas a exames, as pretensões judiciais referentes a direitos e interesses regidos por normas de extrema indisponibilidade, consoante os princípios da proporcionalidade, do contraditório e da ampla defesa (a indicar, entre outros direitos, a atuação de uma garantia fundamental de justiça).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS E FONTE MATERIAL DE PESQUISA:
ADEODATO, João Maurício. FILOSOFIA DO DIREITO – Uma Crítica à Verdade na ética e na Ciência 2ª Ed. Editora Saraiva, 2002.
BOBBIO, Norberto. Teoria Da Norma Jurídica 6ª edição: Editora Edipro 2016.
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito, São Paulo: Ícone Editora, 1999.
BUENO, Cassio Scarpinella. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Anotado 2ª edição. Editora Saraiva. 2016.
DINAMARCO, Cândido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini. TEORIA GERAL DO PROCESSO 19ª Ed.: Malheiros Editores 2003.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio De Introdução À Ciência Do Direito 20ª Edição – Introdução À Teoria Do Direito, À Filosofia Do Direito, À Sociologia Jurídica E À Lógica Jurídica. Norma Jurídica E Aplicação Do Direito: editora Saraiva. 2009.
DINIZ, Maria Helena. DIREITO CIVIL BRASILEIRO 1º Vol., Editora Sarava, 2002.
DURKHEIM, Émile. As Regras do Método Sociológico: São Paulo – Editora Martins Fontes, 1999.
FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo Direito – Técnica, Decisão, Dominação 3ª edição, editora Atlas, 2001.
FILHO, MISAEL Montenegro. Novo Código de Processo Civil Comentado 3ª Edição Editora Atlas, 2018 – Digital.
FRANCISCO, Caramuru Afonso. Lei de Introdução ao Código Civil Comentada, Editora Juarez de Oliveira, 2005.
HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado 2ª edição: Primeira Impressão, 2007.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Editora Martins Fontes. 2000.
MARCATO, Antonio Carlos e Outros. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Interpretado, 3ª edição: Editora Atlas, 2008.
MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, vol. I. Editora Saraiva 1974.
MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil 3ª edição. Tomo VI - Editora Forense, 1998.
MONTEIRO, Washington de Barros. CURSO DE DIREITO CIVIL – Parte Geral, 6ªed. – Editora Saraiva, 1968.
NEGRÃO Theotonio; JOSE Roberto F. Gouveia; LUIS Guilherme A. Bondioli; JOÃO Francisco N. da Fonseca. Código Civil e Legislação Civil em Vigor, 33ª edição, Ed. Saraiva, 2014.
NEGRÃO, Theotônio; GOUVÊIA, José Roberto F.; BONDIOLI, Luis Guilherme A. colaboração de FONSECA, João Francisco Naves da. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL e Legislação Processual em Vigor, 44ª edição: Editora Saraiva, 2012.
NELSON Nery Junior e ROSA Maria de Andrade Nery. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO, 2ª edição: Ed. Revistados Tribunais, 1996.
VENOSA, Sílvio de Salvo. DIREITO CIVIL. Vol. I - 13ª edição: Editora Atlas, 2013.
Rede Mundial de Computadores: Internet
http://www4.planalto.gov.br/legislacao...
http://www.stj.jus.br/sites/STJ
http://www.stf.jus.br/jurisprudenciaSumula...
http://www.tst.jus.br/sumulas
[1] BOBBIO, Norberto. O POSITIVISMO JURÍDICO – Lições de Filosofia do Direito: Ícone Editora Ltda, p. 211, 1999.
[2] Idem Ob.Cit. do Prof. Washington de Barros, p. 19.
[3] MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, vol. I. Editora Saraiva 1974, pgs. 32/34.
[4] KELSEN, Hans. TEORIA PURA DO DIREITO. Editora Martins Fontes. 263: 2000.
[5] CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO, 2ª edição: Ed.Revistados Tribunais, p. 854,1996.
[6] MARCATO, Antonio Carlos e Outros. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Interpretado, 3ª edição: Editora Atlas, 1631:2008.
[7] Nota: Art. 126 CPC/73 – Atual 140 CPC/2015. NEGRÃO Theotonio; JOSE Roberto F. Gouveia; LUIS Guilherme A. Bondioli; JOÃO Francisco N. da Fonseca. Código Civil e Legislação Civil em Vigor, 33ª edição, Ed. Saraiva, p. 254, 2014.
0 comments: