Guarda compartilhada como escopo de assegurar a criança e ao adolescente a oportunidade de ser criado e educado no seio de sua família
Por certo, a separação dissolve a sociedade conjugal, porém não a parental entre pais e filhos, cujos laços de afeto, direitos e deveres recíprocos subsistem modificados, apenas, quando necessário para atender-se à separação dos consortes. Contudo, é direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família.
O abstraimento que pode recair no momento em que há o rompimento do convívio dos pais é sobre a estrutura familiar restar abalada, deixando eles de exercer em conjunto, as funções parentais.
De tal maneira, sendo o desejo de ambos os genitores compartilharem a criação e a educação dos filhos e o destes de manterem adequada comunicação com os pais motivou o surgimento do compartilhamento de guarda da prole, a guarda compartilhada.
A guarda conjunta, ou compartilhada, não se refere apenas à tutela física ou custódia material, mas todos outros atributos da autoridade parental são exercidos em comum, onde o genitor que não detém a guarda material não se limitará a supervisionar a educação dos filhos, mas ambos os pais terão efetiva e equivalente autoridade parental para tomarem decisões importantes ao bem estar de seus filhos.[1]
O instituto do compartilhamento deixa evidente a tarefa de assegurar a cada criança a oportunidade de se desenvolver como membro de uma família, que embora modificada continue sendo um lugar de acolhimento e proteção.
A guarda compartilhada, é imperativo legal, com permissiva vênia, avoca a simpatia de todos aqueles que buscam atender ao melhor interesse da criança, como meio aplicável e que deve ser perseguida pelos doutos operadores do direito, de forma a atender as mudanças e os novos comportamentos de nossa sociedade.
Nesse raciocínio, o poder familiar, ou poder parental, é um conjunto incindível de poderes-deveres, que deve ser imperativo altruístico exercido à vista do integral desenvolvimento dos filhos, até que esses se bastem em si mesmos. Importando primordialmente a proteção do infante, seu benefício indispensável.
A Lei trouxe, no sentido de atribuir, de forma clara, ao pai e à mãe o exercício conjunto do poder familiar, pois, nos termos dos artigos 1.631 e 1.634 do Código Civil, compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste, quanto aos filhos, dirigir-lhes a criação e a educação; exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do artigo 1.584 do mesmo código (este dispositivo dispõe que a guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, assim como pode ser decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe); tutela para, conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro município; representá-los judicial e extrajudicialmente até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. Inclusive este poder deve ser exercido, única e exclusivamente, no superior interesse do menor e, por isso, deixa de ser um poder para se tornar um dever, uma responsabilidade familiar.
Ressalte-se que tais preceitos antes só se encontrava amparo no ECA, assegurando aos genitores, na separação judicial, no divórcio e na dissolução da união estável, terem seus filhos em sua companhia.
Com a guarda compartilhada busca-se atenuar o impacto negativo da ruptura do casal, porquanto consigna os dois pais envolvidos na criação dos filhos, validando-lhes o papel parental permanente, ininterrupto e conjunto. Dessa forma, os filhos seguem estando sendo filhos e os pais seguem sendo pais, com efeito, a família segue existindo, alquebre, mas não destruída.
Ensina Maria Berenice Dias[2] que não mais vivendo os filhos com ambos os genitores, acaba havendo uma definição de papéis. Pois, resulta uma divisão dos encargos com relação à prole. Por isso à regra passou a ser a guarda compartilhada. Visto, que sua adoção não mais fica à mercê de acordos firmados entre os pais, e sim contemplados expressamente na norma legal. Logo, a participação desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização dos sentimentos.
“(...) Artigo 1.584 do Código Civil irradia, com força Vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo ‘será’ não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção - jure tantum - de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (...)”. (TJRS – AC 70073433005 – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Rui Portanova – J. 17.08.2017).
"Agravo de instrumento. Dissolução de união estável litigiosa. Pedido de guarda compartilhada. Descabimento. Ausência de condições para decretação. A guarda compartilha está prevista nos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/08, não podendo ser impositiva na ausência de condições cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho, com vista a sua adaptação à separação dos pais, com o mínimo de prejuízos ao filho. Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo Juízo. Agravo de instrumento desprovido." (TJRS – AI 70025244955 – 7ª C.Cív. – Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho – J. 24.09.2008).
Escreve YUSSEF SAID CAHALIE “Daí por que deve o Julgador agir como bom pai de família, examinando as peculiaridades de cada caso, já que, em determinadas circunstancia, há que se excepcionar a regra para dar ao menor a necessária proteção.”. (Divórcio e Separação 9ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 2000).
Considerações finais. Pai e mãe são conjunto, igualitário e simultaneamente sujeitos ativos do exercício do poder parental, como efeito da paternidade e da maternidade e não do matrimônio, união estável, namoro ou concubinato, presentes os pressupostos de admissibilidades, devem ambos os pais compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do menor, com vista a sua adaptação à separação, com o mínimo de prejuízos ao filho.
Segundo estabelece o princípio da integral proteção do menor, ambos os pais devem permanecer exercendo, igualitariamente, os direitos e deveres inerentes ao poder familiar, assegurando a continuidade do benefício ao menor, mesmo depois de desconstituída a sociedade conjugal, com escopo no desenvolvimento sadio e equilibrado do infante.
Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Eis que, os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
Com a guarda compartilhada enceta responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Fonte material de pesquisa e referencias bibliográficas:
COSTA Machado e outros. Código Civil Interpretado: 9ª ed. Editora Manole, 2016.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado 9ª ed., Editora Sarava, 2003.
FELIPE, J. Franklin Alves. Adoção – Guarda - Investigação de Paternidade e Concubinato 8ª edição, Editora Forense, 1996.
GALENO Lacerda. Direito de Família: Vol. III, Ed., Forense, 2000.
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente Doutrina e Jurisprudência17ª, Editora JusPODIVM, 2016.
LOPORÉ, Paulo; RÉ, Aluísio Iunes Monti Ruggeri. Manual do Defensor Público 2ª ed. Editora JusPODIVM, 2014.
PEDROTTI, Irineu Antonio. CONCUBINATO e UNIÃO ESTÁVEL 3ª Ed., LEUD – Edição Universitária de Direito, 1997.
SUELI D´Angelo; ÉLCIO D´Angelo. Teoria e Prática de Direito de Família, Anhanguera Editora, 2010.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Vol. VI - 4ª edição: Editora Atlas, 2004.
YUSSEF Said Cahali. Divórcio e Separação 9ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 2000.
INTERNET:
http://www4.planalto.gov.br/legislacao...
http://www.stj.jus.br/sites/STJ
http://www.stf.jus.br/jurisprudenciaSumula...
[1] https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-77/o-estudo-sobre-a-guarda-compartilhada.
[2] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Família, 7ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 432.
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