Prolegômenos
Valiosa
lição de J. Franklin Alves Felipe destaca que o homem por ser eminentemente
social, pois abandonou o estado de natureza para conviver em grupos, dentre ao quais
se destacam a Família, a Igreja e a Escola. Nessa órbita, é a família, por certo
uma das mais importantes instituições social, berço natural da pessoa; com
efeito, o lugar ideal para a formação e educação dos filhos. Com clareza que
lhe é peculiar, diz ainda o insigne doutrinador, que a família faz uma comunidade
prospera se nasce e cresce fecunda[i].
Nesse
particular, surge o direito do menor, com princípios próprios e a tentativa de
erigir uma Justiça Especializada, a exigir do julgador não apenas o conhecimento
da lei, mas também muito amor, muita dedicação, muita sensibilidade e vocação.
A
guarda dos filhos, em decorrência da separação dos pais é questão melindrosa e
delicada. Levada a efeito consensual, normalmente os próprios interessados se encarregam
de resolvê-la, reservando-se as vias do judiciário para casos extremos, qual haja
divergência.
Ensina
Maria Berenice que a mesma denominação “guarda” utilizada pela Lei nº 10.406/2002
é usado pela Lei n. 8.069/1990. Afirma, ainda, que a guarda em especial tem
cabimento em duas situações. A uma: para regularizar a posse de fato (ECA, 33 §
1º). A duas: como medida liminar ou incidental nos processos de tutela e adição
(artigo 33 § 2º, ECA)[ii].
Em
sede de competência, o instituto da guarda encontra abrigo tanto no Código Civil
como no Estatuto da Criança e do Adolescente, e nesse conduto em muitos casos
dá margem à confusão, não só pelo fato de qual legislação aplicar ao caso
concreto, além desse
fator, o de identificar o juízo competente.
Afirma
Maria Berenice Dias, o critério para identificar o juízo competente é a
situação em que se encontra o menor, e no domicílio de quem detém a guarda. Nestes
termos, sobre a regência de entendimento já sumulado, seja no juízo que for a
competência é a do foro do domicílio de quem detém a guarda do infante. (Manual
de Direito das Famílias, p. 443:2010).
Súmula
nº 383 – STJ “A competência
para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio,
do foro do domicílio do detentor de sua guarda”.
No caso
em tela assentado no pleito processual, o pai de duas crianças fora assassinado
e a mãe ficou paraplégica em razão ter sido atingida por bala de arma de fogo. Dessa
forma, a guarda das crianças foi transferida, para a avó materna, que se comprometera a deixar o emprego para
cuidar das netas.
Assim, a Segunda
Seção do Superior Tribunal de Justiça, proferiu entendimento em conflito de
competência suscitado nos autos de ação para regularização de guarda de duas
crianças, de três e seis anos, disputada pelas avós, decidindo que a melhor
solução para os conflitos de competência suscitados nos processos que envolvem
menores não é o de verificar qual o juízo a quem primeiro foi distribuída a
demanda ou que deferiu a guarda provisória antes, mas sim detectar aquele que,
de acordo com os fatos delineados nos autos, melhor atende ao princípio da
prioridade absoluta dos interesses da criança ou do adolescente.
No tocante ao princípio do melhor interesse da criança e do
adolescente, leciona Valter Kenjy Ishida, que a doutrina da proteção e o
princípio do melhor interesse são duas regras nucleares do direito da infância
e da juventude que devem permear todo tipo de exegese dos casos envolvendo
crianças e adolescentes.
De regresso ao ponto ex tunc do feito em comento, tempos depois, a avó paterna procurou o conselho tutelar local para denunciar
que a avó materna, além de não ter se desvinculado do emprego, deixava, ainda,
a neta mais velha cuidar da mãe, deficiente física, e dos afazeres domésticos. Assim
sendo, o conselho tutelar aconselhou a àquela avó que levasse as netas ditas
alhures, para sua cidade, para ficar sob seus cuidados.
Assim sendo,
o juízo da cidade da avó paterna deferiu-lhe a guarda provisória das menores, lado
outro, sob a édige da figura da prevenção (artigo 59 do CPC) o juízo da cidade
da avó materna, em razão de ter sido o primeiro a decidir sobre a guarda,
solicitou o envio dos autos principais para processar e julgar a demanda.
Nesse diapasão,
na Colenda Corte Superior de Justiça, o ministro relator do conflito, Luis
Felipe Salomão, reconhece que o artigo 59 do Código de Processo Civil
estabelece que o registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o
juízo, inobstante isso destacou que não se devem adotar, de forma automática,
as regras processuais civis se elas puderem acarretar qualquer prejuízo aos
interesses e direitos do menor.
Em sínteses,
concluiu o relator que “no caso concreto, há liminares de juízos distintos
deferindo a guarda provisória das duas netas menores a ambas as avós,
devendo-se aplicar a regra do artigo 147, II, do ECA, qual seja a do local onde as
crianças se encontram atualmente, em atenção ao princípio do juízo imediato”. (com
a informação STJ Notícias: processo em
segredo de justiça).
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS E FONTE MATERIAL DE PESQUISA:
ARANTES, Geraldo Claret de. Manual de Prática
Jurídica do Estatuto da Criança e do Adolescente, 2006.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Família, 7ª
ed., Editora Revista dos Tribunais, 2010.
FELIPE, J. Franklin Alves. Adoção, Guarda,
Investigação de Paternidade e Concubinato 8ª Ed. Editora Forense, 1996.
HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado
2ª edição: Primeira Impressão, 2007.
HUMBERTO
Theodoro Junior. Curso de
DIREITO PROCESSUAL CIVIL 50ª Edição, Vol. I, II, III, Editora Forense, 2016.
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criança e do
Adolescente Doutrina e Jurisprudência17ª, Editora JusPODIVM, 2016.
STJ Notícias (17/10/2017) http://www.stj.jus.br/
http://www4.planalto.gov.br/
VADE Mecum RIDEEL Acadêmico de Direito 22ª Ed.,
Organização: Anne Joyce Angher. 2016.
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