Nesse diapasão a Sexta
Turma do Tribunal Superior do Trabalho define bem o que é desvio e acúmulo de
função.
A priori, é natural que o empregado, caso existam
variações nas suas atividades do dia-a-dia do contrato de trabalho busque
reparação pecuniária como contraprestação, porém, isso é permitido por Lei,
desde que estas alterações sejam coerentes com a sua função de origem. P. ex.,
imaginemos que um empregador contratou um motorista para fazer o trabalho de
manobrista. Apesar disso, durante o expediente diário, não havia em
determinados horário uma quantidade de carros para ele estacionar. Daí, a
empresa passou a designar-lhe para fazer outras atividades, por exemplo, levar
documentos no Contador da empresa, deslocar pessoas da matriz para filial,
entre outros deveres inerentes ao ofício para qual foi contratado.
Em casso dessa natureza, tem entendido o
judiciário trabalhista que a variação está correlata com a função principal
para qual o motorista fora admitido.
Com efeito, para que se caracterize o acúmulo de
função é necessário termos uma disparidade entre a função original e a nova, o
que normalmente acontece. Podendo ser: quando alguém da empresa é demitido e
ninguém é contratado para seu lugar. Um empregado que já existe, passa a
acumular àquelas responsabilidades. Outrossim, imagine um escriturário que está na
contabilidade da empresa e o empregador determina que além daquela função ele
passe a ser caixa, num determinado período. Se isso gerar aumento da sua
jornada de trabalho e se o caixa efetivo receber maior salário do que ele, sem
dúvida que o risco do empregador vir a ser condenado no pagamento da diferença
salarial existe.
Nestes termos é possível dizer que desvio de
função ocorre quando à transferência de determinado empregado da função
original para outra melhor remunerada e os registros e forma de pagamento
permanecem inalteradas, gerando assim os mesmos direitos do acúmulo, acima
exemplificado. Transcrevo extrato de decisum já proferido pelo C. TST, nesse
sentido, verbis:
- Balconista, caixa e
aplicador de injetáveis, exercício de diversas atividades, dentro da mesma
jornada de trabalho, sendo, pois compatíveis com a condição pessoal
justificando que exercia todas essas função no dia-a-dia numa drogaria em que
laborava em uma cidade do interior paulista, todavia, não conseguiu
convencer a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho de que teria direito de
receber diferenças salariais, com base em desvio e acúmulo de funções.
No recurso de revista levado à Turma, o
trabalhador pede o reconhecimento de violação ao artigo 468 da CLT. De acordo
com a assertiva, as alterações de contrato e das condições de trabalho só são
lícitas se houver consentimento mútuo entre patrão e empregado e, ainda assim,
desde que delas não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado. Dessa
forma, na ação trabalhista ajuizada o reclamante afirma que trabalhava de
segunda a segunda das 23h às 7h, sem intervalos intrajornada e sem folga.
Relatou o reclamante que o acúmulo de funções acarretou sobrecarga de trabalho,
já que realizava atribuições diversas para as quais não fora contratado. O
pedido de pagamento das diferenças, inicialmente concedido em sentença, foi
negado pelo Tribunal Regional do Trabalho (15ª Região). Entendeu o TRT, que as
atividades de caixa, aplicador de injeções e aferidor de pressão arterial,
apesar de não se relacionarem à função de balconista, faziam parte das
atividades diárias do trabalhador.
Conforme o decisum da C. Sexta Turma do Tribunal Superior, no referido caso, o obreiro não
faz jus ao pagamento de diferenças salariais. “Não há previsão legal,
contratual ou normativa para tanto”, disse o relator do recurso no TST,
ministro Aloysio Corrêa da Veiga, se referindo ao parágrafo único do artigo 456
da CLT.
Todavia, entendo, por oportuno, que se houver
Cláusula normativa da Categoria dispondo de percentual a ser pago pelo
empregador para eventual acúmulo de função. Esta dita regra de cumprimento para
o empregador, pois: são direitos dos trabalhadores, tanto urbanos, como rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição social, reconhecimento das
disposições das partes em convenções e acordos coletivos de trabalho. (Art. 7º,
XXVI, da CF/88).
Registre-se, primeiramente, o que indica a Súmula
nº 12 do Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula nº 12 do TST. CARTEIRA PROFISSIONAL (mantida)
- Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. As anotações apostas pelo empregador
na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de
jure", mas apenas "juris tantum".
Como elucidação óbvia cumpre salientar
que a presunção juris et de jure é absoluta, ao passo que a presunção juris
tantum é apenas relativa. Nessa esteira, sob a órbita da prova, arrimado no
Estatuto Civil, peço venia para destacar o que dispõe a Lei nº 10.406/2002,
nesse sentido:
Art. 212. Salvo
o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado
mediante:
I - confissão;
II - documento;
III -
testemunha;
IV - presunção;
V - perícia.
Súmula nº 212 do TST. DESPEDIMENTO. ÔNUS DA
PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O ônus de provar o
término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o
despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de
emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Nesse diapasão, sob a édige do principio da
primazia da realidade, os fatos é que são relevantes nas tarefas que o
empregado faz, apesar do que esteja alinhavado em cláusulas de um contrato de
trabalho. Nestes termos, pede-se permissão para apresentar aresto do julgado,
verbis:
“(...) O contrato de trabalho é fonte de
normas de direito do trabalho, estabelecida entre empregado e empregador, objetivando
disciplinar a relação de emprego, ditando normas tácitas ou expressas a serem
seguidas pelos contratantes durante o seu cumprimento (Artigo 442 da CLT). Na
espécie dos autos, o reclamante foi contratado como vigilante condutor de cão,
como consta em sua CTPS. Entretanto, como demonstrado claramente pela prova
testemunhal, a partir de outubro de 2004, além da vigilância do local, o
Reclamante também passou a ser responsável pela portaria, tendo que atuar como
telefonista, portanto e controlador de acesso. Confirmaram-se as alegações do
reclamante de labor em atividades distintas daquelas para as quais foi
contratado. Partindo desta constatação, o pedido de salário pelo acúmulo de
função procede, pois o Artigo 457, da CLT, determina o pagamento de salário de
forma equivalente ao trabalho prestado e, no caso, havia contraprestação
somente para os serviços dispensados para a vigilância, sonegando-se paga pelo
labor nas demais atividades. O Artigo 460, da CLT, é o fundamento legal que
ampara a pretensão do Reclamante." (PROCESSO Nº
TST-RR-92400-29.2009.5.15.0146. 7ª Turma, unanimidade, Ministro Relator CLÁUDIO
BRANDÃO).
Considerações finais. É usual e são muitas as
situações onde o trabalhador, em reclamação trabalhista, pretenda receber do
empregador salários mais elevados em razão de ter prestado seus serviços em
diversas funções, enquanto empregado. Inobstante, não se pode fazer qualquer
afirmativa abstrata sobre tal situação, tendo em vista que cada situação deve
ser analisada de conformidade com o tipo de ofício, cargo ou profissão. De
certo, basta à conjugação de vontades para que se tenha um contrato de
trabalho, que estipulam condições de labor, determinando direitos e deveres do
empregado e empregador.
Por certo é que se houver necessidade de prova
sobre a relação jurídica laboral, a lei indica como primordial, a priori, a
Carteira de Trabalho e Previdência Social. Todavia, nem mesmo isso será
condição sine qua non, de validade do
contrato, registrando-se que este pode ser provado por qualquer meio admitido
por lei.
Fonte
e referências bibliográficas:
TST
Notícias. Processo: RR-7-32.2012.5.15.0065. TST. 6ª. T. VU.
CARRION,
Valentin. COMENTÁRIOS À CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, 33ª edição, Editora
Saraiva, 2008.
MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de
Direito do Trabalho, 4ª, Ed. Atlas,
2004.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação
ao Direito do Trabalho, 30ª Edição, Editora LTr, 2004.
NELSON Nery Junior; ROSA Maria de
Andrade Nery. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional, 2ª
ed., 2009, RT.
PRUNES, José Luiz Ferreira. CLT
Comentada: Editora Plenum, 2007, (digital)
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