CONTRATOS BANCÁRIOS

Impossibilidade de se comprovar a taxa de juros efetivamente contratada e adoção da taxa média de mercado. Na órbita desse universo o Superior Tribunal de Justiça dispõe do entendimento sumulado, in verbis:

Súmula 530-STJ: Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor. STJ. 2ª Seção. Aprovada em 13/05/2015, DJe 18/05/2015.

Nesse contexto pode se abarcar, p.ex. “contrato de cheque especial”. Pois é comum que determinada instituições financeiras (bancos), ao oferecerem seus serviços, o façam, dispondo no contrato de abertura de crédito rotativo com seus clientes. Assim sendo, por meio deste instrumento de abertura de crédito rotativo, o banco se compromete a disponibilizar determinada quantia (trivialmente chamado de “limite”) ao seu cliente, que poderá, ou não, utilizar-se desse valor a título de empréstimo. É vulgarmente conhecimento como “cheque especial”.

Nesse diapasão, considerando que a microempresa “XXX” abriu uma conta-corrente no Banco “B”. No meio de todos os papeis que o administrador da empresa assinou estava um contrato de abertura de crédito rotativo, por meio do qual, mesmo que a empresa não tivesse dinheiro em sua conta, ela teria disponível "R$ 60 mil reais" para sacar. Este valor, se sacado, constitui-se em um empréstimo, devendo ser devolvido com juros e correção monetária ao banco.

Doravante, vamos supor que alguns meses depois, a empresa viu-se sem dinheiro próprio em sua conta e, precisando de recursos, utilizou esse “limite”, sacando o valor a ela disponibilizado pelo banco como “cheque especial”. Aí, ocorre que a situação financeira da empresa piorou e ela não teve como pagar o banco. O banco enviou uma notificação extrajudicial apresentando o valor total da dívida e ela estava próxima de "R$ 120 mil reais".

Por tais razões, considerando que a empresa achou que os juros cobrados pelo banco estavam muito altos e por conta disso, p.ex., propôs ação de revisão de contrato de cheque especial.

Na ação, a empresa alegou que, no contrato firmado entre as partes, há previsão de que o banco cobrará juros moratórios, mas em nenhum momento se diz qual é a taxa de juros que será aplicada. De igual modo, a autora sustentou que é nula a cláusula que não estabeleça expressamente a taxa de juros que incide sobre o negócio jurídico, devendo ela ser declarada inválida.

Ainda, concernente aos fatos, a empresa defendeu que, como a cláusula de juros é inválida, deverá ser extirpada do contrato e a dívida exigida pelo banco deverá ser recalculada sem a incidência de juros remuneratórios.

Neste iter, primeiramente cabe perguntar: essa cláusula é nula? É nula a cláusula do contrato de mútuo que preveja a cobrança de juros moratórios, mas sem que seja estipulada a taxa aplicável?

Arrimado na Lei 8.078/1990, SIM. Essa cláusula é nula. Se o contrato envolver um consumidor, podemos dizer que ela é nula por ser abusiva, na forma do artigo 51, X, do CDC. Por lado outro, ainda, que o contrato não seja de consumo (como no caso em questão), ela também será nula por ser potestativa, ficando o cliente sujeito ao puro arbítrio da instituição financeira, que poderia em tese, cobrar a taxa que quisesse (artigo 122 do CC/2002). Desse modo, nesta primeira parte, a autora da ação agiu de modo correto.

Peço vênia para trazer a colação, análise jurisprudencial, destacando-se o seguinte aresto:

“As questões atinentes ao Código de Defesa do Consumidor devem ser analisadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, por tratar-se de norma de ordem pública (artigo 1º da Lei nº 8.078/90); portanto, não há falar em ilegalidade na revisão do contrato de alienação fiduciária procedida initio litis. "a câmara, adotando posição contrária à extinção do processo de busca e apreensão nas hipóteses de desconstituição da mora, em decorrência da constatação de cobrança de encargos excessivos, admite o balizamento, de ofício, dos encargos que em tese apresentam-se abusivos, facultando ao demandante dar seguimento ao feito após apresentação de novo cálculo, observando os parâmetros fixados" (TJSC, AG nº 2004.012089-3, de são José, Rel. Des. Gastaldi buzzi, j. Em 19-8-2004). juros remuneratórios - Limitação em 12% ao ano - Comissão de permanência - Substituição pelo INPC/IBGE - Capitalização de juros - Permissibilidade em periodicidade anual - Multa contratual e juros de mora devidos após o prazo do § 2º do artigo 3º do Decreto-Lei nº 911/60, com sua nova redação, desde que caracterizado o inadimplemento - Correção monetária - Índice não pactuado - Incidência do INPC/IBGE – (…) Anulação do feito até sua fase inicial - Possibilidade de o credor apresentar novo cálculo com as devidas adequações - Recurso prejudicado os juros remuneratórios avençados acima de 12% (doze por cento) ao ano são considerados ilegais e abusivos, porquanto vêm a gerar prejuízos às classes produtoras e enriquecimento ilícito aos concedentes de empréstimos, devendo ser expurgados da relação contratual mesmo quando se trate de contratos bancários, em atenção ao disposto no artigo 51, inciso IV, do código do consumidor. a comissão de permanência traduz-se numa afronta ao disposto no artigo 122 do Código Civil de 2002 e no artigo 51, incisos IV e X, do código consumerista, quando aplicada à taxa de mercado, ou ao arbítrio do estabelecimento bancário, e deve ser substituída pelo INPC/IBGE. é permitida a capitalização anual de juros nos contratos de financiamento, estando totalmente vedada a cobrança na forma mensal ou semestral. os encargos de mora - Juros moratórios e multa contratual - Serão devidos quando, após o prazo do § 2º do artigo 3º do Decreto-Lei nº 911/60, a devedora deixar de pagar as prestações em atraso, caso em que restará caracterizada a sua mora. inexistente pactuação de índice de correção monetária, aplica-se o INPC/IBGE para a atualização dos cálculos relativos ao débito, por ser o oficial. (TJSC – AI 2005.016441-9 – Florianópolis – 3ª CDCom. – Rel. Des. Fernando Carioni – J. 01.12.2005).” (Destaquei).

 Segunda indagação: como a cláusula é nula, o banco ficará proibido de cobrar a dívida com juros?

NÃO. Mesmo que a cláusula esteja revestida de nulidade, o banco poderá cobrar a dívida com juros. Isso porque, mesmo quando não prevista no contrato, a incidência dos juros é presumida no caso de empréstimos destinados a fins econômicos. Nesse sentido, diz a primeira parte do artigo 591 do Código Civil que: Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o artigo 406 (Lei n. 10.406/2002), permitida a capitalização anual.

Terceiro, cabe perguntar ainda: qual será a taxa de juros que o banco deverá cobrar?

O STJ possui o entendimento de que os juros remuneratórios cobrados pelos bancos não estão sujeitos aos limites impostos pela Lei de Usura (Decreto n.º 22.626/33), pelo Código Civil ou por qualquer outra lei. Em outras palavras, não existe lei limitando os juros que são cobrados pelos bancos (STJ. 2ª Seção. REsp. 1061530/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/10/2008).

Existe também uma súmula antiga do Supremo que afirma isso: Súmula 596-STF: As disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.

No mais, diante da ausência de lei que imponha limite aos juros cobrados pelas instituições financeiras, o STJ construiu a seguinte regra: os juros cobrados pelos bancos devem utilizar como índice a taxa média de mercado, que é calculada e divulgada pelo Banco Central (BACEN) em sua página na internet.

Vale salientar que essas taxas são divulgadas de acordo com o tipo de encargo que foi ajustado (prefixado, pós-fixado, taxas flutuantes e índices de preços), com a categoria do tomador (pessoas físicas e jurídicas) e com a modalidade de empréstimo realizada (Hot Money, desconto de duplicatas, desconto de notas promissórias, capital de giro, conta garantida, financiamento imobiliário, aquisição de bens, “vendor”, cheque especial, crédito pessoal, etc.).

Abstração nesse norte conduz, que para cada tipo de contrato existe uma média das taxas que estão sendo cobradas pelos bancos naquele mês.

De toda sorte, o correto é que o contrato bancário traga uma cláusula dizendo expressamente a taxa de juros que será aplicada. No entanto, caso o contrato bancário não preveja, o STJ determina que deverá, em regra, ser aplicada a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie.

Adotar essa taxa média é a solução mais adequada porque ela é calculada com base nas informações prestadas por todas as instituições financeiras e, por isso, representa o ponto de equilíbrio nas forças do mercado. Além disso, traz embutida em si o custo médio dos bancos e seu lucro médio, ou seja, um spread médio (REsp 1112880/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/05/2010).

Quarta indagação: por que se disse acima que, em regra, deverá ser aplicada a taxa média de mercado? Deve existe alguma situação em que não se aplicará a taxa média de mercado?

SIM. A taxa média de mercado não será aplicada se a taxa que estiver sendo cobrada pela instituição financeira for mais vantajosa para o devedor, ou seja, se ela for menor que a taxa média de mercado. Voltando ao nosso exemplo que iniciou a explicação:

A microempresa “XXX” abriu uma conta-corrente no Banco “B” e assinou um contrato de abertura de crédito rotativo (“cheque especial”). Nesse contrato, não estava previsto o índice de juros cobrado. Isso está errado porque o contrato deverá prever a taxa de juros.

A empresa sacou o dinheiro do “cheque especial”, ou seja, na prática, tomou um empréstimo do banco. Como ela não pagou, a instituição está cobrando a dívida.

A empresa ajuizou ação de revisão do contrato. O que o juiz deverá fazer?

Analisar os juros que estão sendo cobrados pelo banco e compará-los com a taxa média de mercado:  

· Se os juros cobrados estiverem acima da taxa média: o magistrado deverá reconhecer que há uma abusividade e deverá reduzi-los para a taxa média.  

· Se os juros cobrados estiverem abaixo da taxa média: o magistrado ignora a taxa média e mantém a taxa cobrada em razão de esta ser mais vantajosa para o devedor.

Em finalmente, peço vênia para, repisando, o entendimento sumulado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, e, assim  sendo, clarear, purificar a exegese da leitura da Súmula 530-STJ:  

“Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.”

Em síntese

Ementa do Acórdão, em que, a Ínclita Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, com aplicação de multa, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro, Relator. Brasília/DF, 18 de outubro de 2011 (Data do Julgamento).

EMENTA BANCÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONTRATO QUE NÃO PREVÊ O PERCENTUAL DE JUROS REMUNERATÓRIOS A SER OBSERVADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. SÚMULAS 5 E 7/STJ. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. MULTA, ART. 557, § 2º, DO CPC. 1 - Nos contratos de mútuo em que a disponibilização do capital é imediata, o montante dos juros remuneratórios praticados deve ser consignado no respectivo instrumento. Ausente a fixação da taxa no contrato, o juiz deve limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo Bacen, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente. Precedentes. 2. O Tribunal de origem consignou que o contrato discutido não prevê expressamente a cobrança da capitalização mensal dos juros, motivo pelo qual foi afastada a aplicação da Medida Provisória n. 2.170-36/2001 (1.963-17/2000). Tal conclusão foi obtida pela análise do conteúdo fático e contratual dos autos, que se situa fora da esfera de atuação desta Corte, nos termos das Súmulas n. 5 e 7/STJ. 3. A interposição de agravo manifestamente improcedente enseja aplicação da multa prevista no artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil. 4. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa. (AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.417.040 - RS (2011/0127289-8) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO)

Fonte: Dizer o Direito.
https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento
Referência bibliográfica: Márcio André Lopes Cavalcante

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