A bem verdade no Brasil, o casamento civil pode ser dissolvido pela vontade de uma ou de ambas as partes pelo divórcio. Daí, considerando-se o valor e o direito fundamental da liberdade
como mais relevante que a
manutenção, a contragosto, da sociedade conjugal.
Valendo lembrar, que há distinção de
guarda e poder familiar. O poder familiar todos os pais têm em face de seus
filhos menores e deve ser por eles exercidos em igualdade de condições e a
separação ou o divórcio não altera a titularidade deste direito-dever. De outro
lado, a guarda poderá ser atribuída até para uma terceira pessoa.
De todo modo, quando ocorre o divórcio
ou a separação, a guarda unilateral ou exclusiva vai para um ou para o outro cônjuge,
cuidando o juiz em deferi-la àquele que revelar melhores condições para
exercê-la. Destarte que, a guarda é uma proteção.
Doravante, ápice da incompreensão do seu
significado ou a confusão com a guarda alternada, que apesar de ser praticada,
não consta como opção na lei, e assim entende-se como um dos fatores da baixa adesão
à guarda compartilhada. A Agência Senado ouviu opiniões de advogado, magistrado
e psicóloga sobre o tema:
“A aprovação pelo Senado, no fim de
novembro, do projeto de lei que dispõe sobre a aplicação da guarda
compartilhada de filhos de pais separados (PLC 117/2013) despertou uma série de
debates sobre esse tipo de guarda, com muita repercussão nas redes sociais e no
meio jurídico. A maior novidade do projeto aprovado é o compartilhamento como
regra, mesmo que não haja acordo entre pai e mãe. O texto aguarda sanção.
A guarda compartilhada já é definida em
lei no Brasil desde 2008, mas, apesar do crescimento no número de divórcios,
ainda é posta em prática de forma tímida. Segundo dados do último Censo do
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), de 2000 a 2010 as
separações aumentaram cerca de 20%. De acordo com as Estatísticas do Registro
Civil, o Brasil registrou em 2011 a maior taxa de divórcios desde 1984,
chegando a 351.153, um crescimento de 45,6% em relação ao ano anterior. Em
2013, foram concedidos 324.921 divórcios e em 86,3% deles a responsabilidade
pelos filhos foi dada às mulheres, contra 6,8% cuja decisão foi pela guarda
compartilhada. No estado com maior índice de guardas compartilhadas, o Pará, o
índice chega a 11,4%.
Um dos motivos para a pequena adesão à
guarda compartilhada é a incompreensão do seu significado ou a confusão com a
guarda alternada, que, apesar de ser praticada, não consta como opção na lei. A
advogada e professora de direito civil da Universidade de Brasília (UnB) Suzana
Borges Viegas de Lima explica que a essência do conceito da guarda
compartilhada é a participação de ambos os pais no processo de desenvolvimento
e educação dos filhos. Não significa necessariamente uma divisão equitativa de
tempo, mas uma divisão equilibrada, para que haja uma convivência saudável
entre pais e filhos. Já a guarda alternada se caracteriza quando o filho menor
reside alternadamente na casa do pai e da mãe, por períodos de tempo que podem
ir de dias a meses. Enquanto o filho está na casa de um, o outro genitor passa
a ter direito a visita e vice-versa, confundindo a modalidade com uma guarda
unilateral com alternância no tempo. Na guarda unilateral, só o detentor da
guarda tem o poder de decidir sobre a vida do filho, como escolher o colégio
que ele vai frequentar.
Além da confusão conceitual, a mudança
na lei em 2008 estabeleceu que a guarda compartilhada deveria ser concedida
“sempre que possível”, o que deixou muito subjetiva a definição, quase sempre
atrelada à ausência de litígio no casal.
— Com a expectativa da sanção do projeto
que institui a guarda compartilhada como regra, haverá um reforço de sua
implementação como melhor modalidade de guarda para atender o melhor interesse
da criança — argumenta Suzana Borges.
O melhor interesse da criança é definido
caso a caso e pode ser atendido com a guarda unilateral ou, em casos extremos,
concedendo-se a guarda a um terceiro, como uma avó ou uma tia. No caso da
guarda compartilhada, explica a professora, a criança poderá contar com ambos
os pais não só no dia a dia, mas na tomada de decisões conjuntas que visam ao
seu bem-estar.
— É preciso que as partes sejam
esclarecidas sobre o significado da guarda compartilhada. Muita gente chega
perante o juiz sem saber o que é e quais são seus benefícios. Ficam discutindo
patrimônio e pensão e se esquecem dos filhos — diz Suzana.
A juíza de direito Ana Maria Louzada,
titular da 1ª Vara de Família, Órfãos e Sucessões de Sobradinho (DF),
acrescenta aos motivos para a pouca concessão da guarda compartilhada a divisão
tradicional de papéis entre pais e mães.
— Ainda hoje predomina a concessão de
guarda unilateral para as mães porque a grande maioria das mães quer essa
guarda e a grande maioria dos pais não quer essa guarda. Quando o pai se
interessa pela guarda, ela é normalmente deferida como guarda compartilhada —
relata.
Para Ana Maria, a entrada em vigor da
nova lei poderá incentivar os pais a tomar a dianteira e participar mais da
vida dos filhos, não se comportando apenas como visitas.
— A gente não visita os filhos, a gente
tem convivência com os filhos — pondera a magistrada.
Convivência familiar é, junto com o
melhor interesse da criança, princípio subjacente à guarda compartilhada. Além
de constar do texto constitucional, é também um direito assegurado pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente.
— Quando falamos em guarda, em
convivência, é sempre importante ter em mente o ponto de vista da criança, e
não de um direito absoluto dos pais. A participação dos pais é importante. Se
eles estavam juntos no casamento, a criança tinha uma convivência rotineira com
ambos os pais, não há razão para que essa criança seja privada de um dos pais,
que ele seja excluído do projeto conjunto de parentalidade — pondera Suzana
Borges.
No entendimento da psicóloga Ely
Harasawa, gerente de Programas da Fundação Maria Cecília Souto Vidigal, a
aprovação da guarda compartilhada reflete a preocupação da sociedade em
garantir espaço para que o pai também possa exercer seu papel na criação e no
desenvolvimento dos filhos.
— Mas é importante que a guarda
compartilhada não se transforme em motivo para conflitos e disputas entre os
pais que possam prejudicar os filhos. Quanto menor é a criança, mais ela
precisa sentir-se segura e vivendo num ambiente de harmonia — pondera a
profissional, que trabalha em defesa da primeira infância.
A juíza Ana Maria Louzada diz não
considerar a guarda compartilhada uma novidade, pois ela está no Código Civil
desde 2008 e isso significa que antes mesmo de 2008 ela deveria estar sendo
aplicada. Ela reconhece, no entanto, que há promotores e juízes que têm resistência
à guarda compartilhada principalmente quando não há consenso entre o pai e a
mãe.
— Eu quero acreditar que esse projeto de
lei que veio revitalizar essa paternidade torne isso mais comum nos tribunais e
que os filhos tenham a devida assistência tanto do pai quanto da mãe. E essa
assistência é muito mais do que manutenção econômica. É realmente participar da
vida do filho, amparar — argumenta.
Para Suzana Borges, a lei aperfeiçoa a
guarda compartilhada ao estabelecê-la como regra.
— Os juízes têm muito receio de atribuir
a guarda compartilhada a casais que não estão se entendendo. Se nós dependermos
só do consenso, várias famílias deixarão de ser beneficiadas pela guarda
compartilhada — adverte Suzana.”
Em síntese, o projeto de Lei, objeto do
tema acima, chega ao Ordenamento Jurídico sob a édige da Lei
nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Assim, agora a guarda
será unilateral
ou compartilhada.
Compreendo-se por guarda unilateral àquela
atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e por guarda
compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e
deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder
familiar dos filhos comuns.
Na guarda compartilhada, o tempo de
convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o
pai, prevalecendo sempre, as melhores condições para o convívio e os interesses
dos filhos. E esses decidirá sobre o local/cidade considerada a base de moradia
que melhor atenda seus interesses.
Valendo salientar ainda, o imperativo que na guarda
unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha, a supervisionar os
interesses dos filhos. E nestes casos, qualquer dos genitores sempre será parte
legítima para solicitar informações, ou pedir prestação de contas, tanto objetivas,
como subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a
saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
Referência bibliográfica material: Código
Civil e Lei nº 13.058/2014.
FONTE: Agência Senado
Publicado aos 22/12/2014, http://www12.senado.leg.br/noticiasbr/noticias
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