A RESPOSTA PRELIMINAR. Direito Processual Penal.

A RESPOSTA PRELIMINAR

Trabalho Acadêmico produzido para apresentação em seminário (Curso de Pós-Graduação).

Autor: Jose Hilton Luna - Bacharel em Direto. 
Pós-Graduado em Direito Processual Penal
Pós-Graduado em Direito Processual Civil
Advogado. 

Prolegômenos

É sabido que a ação penal inicia-se com o recebimento da denúncia. Todavia não ocorrerá tal recebimento, nos termos do artigo 395 do CPP, se a exordial for manifestamente inepta, faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou faltar justa causa para imputar fato dado como crime a alguém.

Logo, diz à lei que: tanto no procedimento ordinário como no sumário, após o oferecimento da inicial acusatória (denúncia ou queixa crime), não sendo a denúncia rejeitada liminarmente, conforme alhures será o acusado citado para responder à acusação, por escrito, em 10 dias.

Assim disposto, o acusado deverá apresentar resposta escrita à acusação em até 10 dias contados do efetivo cumprimento do mandado de citação (ou de seu comparecimento ou de seu defensor em juízo, no caso de citação por edital ou de citação inválida).

A resposta escrita não se confunde com defesa preliminar do artigo 514, CPP. A resposta escrita instituída pela 11.719/2008 (anterior ao recebimento da acusação), estabelecida em alguns procedimentos, como ocorre na Lei n. 9.099/95 (Juizado Especiais), na Lei 11.343/2006 (Lei de Antidrogas) ou na Lei n. 8.038/1990, (Ação Penal de Competência Originária dos Tribunais).

Com maior razão, pode-se afirmar que neste momento do iter processual penal, o acusado terá sua primeira oportunidade de se defender nos autos, tendo como escopo, não ser processado pelo Estado.

Assim sendo, e, com melhor sorte, as alegações a serem elaboradas na resposta escrita,  constituem meio de defesa do acusado, devido ser este o momento adequado para: arrolar testemunhas (no máximo oito no procedimento ordinário ou cinco no procedimento sumário); argüir preliminares; deduzir alegações que interessem à defesa do réu (sem caráter preclusivo e sem o ônus da impugnação específica); oferecer documentos e justificações; especificar as provas que pretende produzir. Se houver a argüição de exceções (arts. 95 a 112, CPP) estas serão processadas em apartados (no caso de OAB vem como preliminar).

Obrigatoriedade. A resposta escrita constitui peça obrigatória, não pode o juiz suprimir sua apresentação. O procedimento em primeiro grau de jurisdição (não importa o rito) somente seguirá com a apresentação da resposta escrita, por meio de defensor constituído ou dativo.

Réplica da acusação. A lei não elenca, mas a doutrina acha ser possível. Porque a manifestação da acusação posterior à apresentação da resposta escrita constitui medida necessária, sempre que na peça defensiva houver argüição de preliminar ou juntada de documentos. Deste modo, respeita-se o princípio constitucional do contraditório. De ver que esta solução foi expressamente acolhida no procedimento do Júri, com as modificações introduzidas pela Lei 11. 689/08, conforme o estatuído na Seção dos Debates, in verbis: “Art. 476. (...) § 4º A acusação poderá replicar e a defesa treplicar, sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário.”

Citação por edital, ocorrendo, aplica-se o disposto no artigo 366 do CPP (suspensão do processo e do prazo prescricional), de modo que não ocorrerá o prazo de 10 dias para a resposta escrita. Por essa razão é que o prazo de 10 dias somente corre do comparecimento do acusado ou de seu defensor constituído em juízo.

Falta de rol de testemunhas. Se não tem condições o defensor nomeado, quando for o caso, deve manter contato com o réu, por ser este revel, não se há de exigir dele que arrole testemunhas na resposta escrita.

Rol de testemunhas apresentados depois da resposta escrita. Inadmissibilidade. Nada impede, entretanto, que se requeira a oitiva de testemunhas como do juízo (CPP, artigo 209). E mais, deve-se qualificar as testemunhas, pois, não se pode admitir a apresentação de rol de testemunhas composto por nomes vagos, segundo Guilherme Nucci.

Resposta escrita fora do prazo. O atraso em sua apresentação, demonstrando “força maior” CPP, artigo 798, § 4º, deve ser admitida. Fora daí, entretanto, não pode ser admitida. Do despacho que a permite irregularidade cabe correição parcial.

Inépcia da denúncia. Na resposta escrita, sob pena de intempestividade. Isso porque a arguição de nulidade deve ser feita na primeira oportunidade em que a parte fala nos autos, for manifesta a não-presença de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou faltar justa causa para o exercício da persecução punitiva.

 

Defensor público prazo em dobro, artigo 798, CPP.

Falta de intimação do réu para à audiência. Constitui nulidade absoluta.

Assim sendo: uma interpretação literal dos artigos 396 e 399 do CPP leva à conclusão de que atualmente nos procedimentos ordinário e sumário há dois recebimentos da denúncia. Entretanto, ressalte-se, que continua a haver um único ato de recebimento da denúncia e interruptivo da prescrição nesta fase processual, qual seja, o previsto no artigo 396, caput do CPP.

A rejeição e o não-recebimento da denúncia

No atual momento, ocorre que, na maioria das vezes, a defesa somente poderá alegar alguma condição à seu favor (condição da ação, pressupostos processuais, questões prejudiciais, questão preliminar, etc.), o que é um ônus, visto que a mesma, somente é feita após recebida a denúncia.

Em seu magistério o LUIZ FLÁVIO GOMES, diz que a recente Reforma do Código de Processo Penal, contempla, a propósito, a defesa preliminar em todos os processos. Isso irá permitir que a defesa avoque e que o juiz reconheça de imediato, a inexistência do fato punível.

Da interpretação sistemática

Antes de receber a denúncia e adotar as demais providências elencadas no artigo 396 o juiz deve analisar se ela não é inepta, se estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, bem como se há justa causa para a persecução penal, conforme determinam os incisos do artigo 395 do Código de Processo Penal. Não atendidos quaisquer desses requisitos, a inicial acusatória deverá ser rejeitada liminarmente.

Portanto, a novatio legis assemelhou em muito a rejeição da denúncia por meio do artigo 395 do CPP às hipóteses de indeferimento da inicial e extinção do processo sem resolução de mérito previstas no Código de Processo Civil. Bem por isso, a rejeição da inicial acusatória não faz coisa julgada material, nada impedindo que, sanadas as falhas, venha a ser proposta novamente.

Para Luiz Flávio Gomes, “Defesa preliminar não é a mesma coisa que defesa prévia. Esta vem prevista, por exemplo, no procedimento ordinário e ocorre após o interrogatório. Aquela antecede o recebimento da denúncia e tem como efeito principal levar o juiz a fazer o que sempre deveria ter feito, isto é, a ter que analisar detidamente a presença de todas as condições da ação e pressupostos processuais antes do recebimento da denúncia”. (Ensinam os Professores LUIZ FLÁVIO GOMES, ALICE BIANCHINI e WILLIAM TERRA DE OLIVEIRA)

defesa preliminar, a defesa seria efetiva, material: realmente constitucional. “A defesa precisa ser concreta, real, efetiva, isto é, fundamentada. Todos os argumentos da acusação devem ser rebatidos, na medida em que puderem sê-lo.

A citação ocorre para a apresentação de resposta escrita e não de defesa preliminar, deste modo, pressupõe o recebimento anterior da denúncia.

Por seu turno, o artigo 396 estabelece que primeiro o julgador recebe a inicial acusatória, após, manda citar o acusado para apresentação da resposta escrita. 

Consideradas todas estas razões, não há dúvidas de que a Lei 11.719/08 não instituiu defesa preliminar e, sim, resposta escrita, a qual necessita do recebimento da denúncia para ser deflagrada. 

Pergunta-se se nestes casos, incluindo as hipóteses do artigo 41 com arrimo no dispositivo 386 e inciso do mesmo Estatuto, a ação penal pode ser reiniciada. Quanto ao não-recebimento pela falta de justa causa, como se trata de carência de lastro probatório mínimo, evidente que com novas provas a ação penal poderá ser novamente iniciada (é o que ocorre - mutatis mutandis com a decisão de impronúncia fundamentada na falta suficiente de prova e da materialidade do crime ou de indícios da autoria - artigo 409, parágrafo único, do CPP).

Conclusões

a) Antes de receber a denúncia o juiz de ofício realiza um juízo de admissibilidade visando aferir superficialmente se a pretensão punitiva demonstra-se viável (artigos 395 do CPP);

b) Sendo viável, deve recebê-la e determinar a citação do acusado para apresentação da resposta escrita (artigos 396 do CPP);

c) A resposta escrita difere da defesa preliminar, uma vez que possui como requisito o prévio recebimento da denúncia;

d) Para que o réu seja sumariamente absolvido, com fundamento no artigo 397 do CPP faz-se necessário o prévio recebimento da inicial acusatória. Do contrário qual pretensão punitiva seria julgada improcedente? Pois, se assim fosse, o processo sequer haveria sido iniciado. 

e) Citado o réu, o processo tem sua formação completada (artigos 363 do CPP). A citação ocorre com fundamento no artigo 396. Como poderia a relação processual estar formada com a citação se o recebimento da denúncia não precedesse o ato citatório?

f) Uma vez completa a relação processual (artigos 363 e 396 do CPP), mostra-se incabível novo ato de recebimento da denúncia com fulcro no artigo 399 do referido diploma legal.

g) Dessa forma, a linguagem utilizada nos artigos 396 e 399 do CPP são confusas (Para Nucci há erro de redação), entretanto, a interpretação nas modalidades sistemática e histórica dirime eventuais dúvidas.

Diante de todos estes elementos não há dúvidas de que, nos procedimentos ordinário e sumário, o recebimento da denúncia ocorre na fase do artigo 396 do Código de Processo Penal. Portanto, será com base neste ato processual que a prescrição será interrompida, conforme determina o artigo 117, inciso I do Código Penal. Ademais, resposta do acusado poderá constituir-se em argüição preliminares ou mérito e apresentação de documentos. 

Por fim, entende-se que o Estado-Sanção, confere ao acusado o princípio da paridade de armas, tendo em vista permitir ao réu, após ser acusado, defender-se para que então o juiz, equidistante das partes, entenda se a acusação deve prevalecer.

Pois, com efeito, impera no      Ordenamento Jurídico Pátrio, o princípio da presunção de inocência, que deve ser tido como parâmetro de tratamento do pretenso acusado (artigo 5º, LVII, CR) o devido processo legal e ampla defesa. 

Quanto a este, deve-se ser observado em todos os processos, sobre mais, que a ampla defesa assegura a utilização de todos os meios de prova admitidos em direito, e o contraditório, é a contra argumentação (manifesta pela ampla defesa), só tem cabimento em sede penal. Pois, dita a Lei Maior: não se admite o uso de prova obtida por meio ilícito. Ilicitude decorrente de violação de normas processuais: provas ilegítimas. Todavia, defende-se o uso de prova ilícita pró-réu, com base no princípio da proporcionalidade, ancorado sob a édige da Dignidade Humana.

Proporcionalidade. Segundo o magistério de Marco Antonio da Silva, este princípio impõe a necessidade de se ponderar a gravidade da ação típica com relação ao bem jurídico tutelado e as conseqüências do delito. De acordo com essa premissa, mister se faz saber se a intervenção do Direito é adequada para a defesa do bem jurídico e se compensa a utilização do poder punitivo estatal para o fato ocorrido. Ora, por mais valioso seja o bem jurídico (artigo 129, § 5º, CP), não rara às vezes, a intervenção do Estado, limitando a liberdade, revela-se justificado-injustificada. Assim, deve ser ponderado se resposta penal é proporcional à importância do bem jurídico.

Referências bibliográficas:

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. As Recentes Alterações no Código de Processo Penal: Lumen Júris, 2009. 

GOMES, Luiz Flávio, Direito Processual Penal. São Paulo: Editora RT, 2005.

JESUS, Damásio Evangelista de. Código de Processo Penal Anotado, 23 edição: Editora Saraiva. 2009. 

LOPES, Aury Jr. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 5ª edição – Vol. I : Editora Lumen Juris, 2010.

LOPES, Aury Jr. Direito Processual Penal  e sua Conformidade Constitucional 2ª edição – Vol. II : Editora Lumen Juris, 2009.

Marco Antonio da Silva. Acesso à Justiça penal e Estado democrático de direito: Editora Acadêmica, 1993)

NERY, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada: 2ª edição 2009, Editora Revista dos Tribunais.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal: editora Saraiva, 11ª edição, 2009 

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Doutrina