Síntese apriorista:
quando há imposição de pena a um sujeito, é porque ele cometera ilícito penal, que tem previsão em lei
anterior, que define: o tipo e a pena.
Navegando na
órbita do tema acima, traço um breve escorreito arrimado no RE 641320/RS Estado do Rio
Grande do Sul, relatoria do Ministro Gilmar
Mendes, eis que, a Corte Suprema assentou
o entendimento que “caso não haja
estabelecimento penal adequado, o condenado não deve ser mantido em regime (prisional) mais gravoso.”
Prolegômenos
Sob este prisma, o
Direito (como outros, campos, teorias ou ciências, afinal) é o reino, por
excelência, das palavras, das imagens, da exegese, da hermenêutica; noutros,
pesa o argumento do mais hábil
discursivamente, pelas qualidades ou – no pior prevalecer – pela quantidade. Mas aqui a ideologia, é para um segundo momento;
antes está o Poder, quem o detém tem
“as chaves do céu” (ou pensa ter) para afirmar sua “razão” ou “dogmas”. (Aury
Lopes Jr, 2010).
A pena
Na definição de
Soler, pena, é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao
autor de uma infração (penal), como
retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e
cujo fim é evitar novos delitos. (Apud
Damasio de Jesus, 2002).
Para ERNST VON
BELING “la pena, como institución
jurídica, es um sufrimiento, que el ordenamiento jurídico hace seguir a un
determinado hecho ilícito para el autor este. (Punitur postquam peccatum
este)” (Apud Silvano Viani, 2007).
A pena, para Heleno
Claudio Fragoso, “é a perda de bens
jurídicos imposta pelo órgão da justiça a quem comete crime”.
As espécies de pena
A Carta Ápice textualiza
que lei adotará as penas: (a) privação ou restrição da liberdade; (b) perda
de bens; (c) multa; (d) prestação social
alternativa; (e) suspensão ou
interdição de direitos (artigo 5ª, inciso
XLVI/CR/88).
Enquanto que o
Código Penal diz que espécies de pena são: (i) privativa de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples); (ii) restritivas de direitos (prestação de
serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fins de
semana); (iii) de multa. (artigo 32).
As penas
restritivas de direito, substituem apenas, as sanções privativas de liberdades.
Quais os fins da pena?
É sabido que o Direito
Penal, de há muito tempo têm provocado jurista e filósofos para encontrar a
razão para se punir; logo, falar em punir é questão controversa, delicada, sem
resposta unívoca, por certo.
Nesse norte,
oportuno o magistério de BITAR e ALMEIDA ao “dizer que o filósofo age sobre o
mundo, por vezes, parece ser um contra-senso. O modus vivendi do filósofo, em geral, é em meio a idéias, e não na
praxe cotidiana de desenvolvimento das mesmas.” Nesse sentir, por obvio, para
se tentar definir os quadrantes filosóficos, convêm antes eleger elementos, que
distingue a sabedoria filosófica de outras experiências humanas com
conhecimento do fato/coisa capazes tornar claro ou inteligível (aquilo que era
obscuro ou ambíguo, para outro ser); logo,
a filosofia: é saber racional, sistemático, metódico, causal e lógico. Com
vista que a filosofia do Direito, para alguns autores, deve ocupar-se do justo
e do injusto. É esse o objeto.
Destarte, conforme
prescreve o Decreto-Lei nº 2.848/1940, com reforma dada pela Lei nº 7.209/1984,
a finalidade da pena: “necessária e suficiente para
reprovação e prevenção do crime”. “No processo de individualização da pena,
deve o Juiz fixá-la dentro das balizas estabelecidas pela norma definidora do
tipo, atentando, nesta operação, para a finalidade da sanção penal, que deve
ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito, sem
desprezar, outrossim, as demais circunstâncias pertinentes à personalidade do
agente, aos motivos, circunstâncias e conseqüências do crime, bem como do
comportamento da vítima (CP, art. 59)” (STJ – 6.ª T. – Rel. Vicente Leal – HC
9.453 – j. 02.09.99 – DJU 06.12.99, p. 126).
Neste iter, a pena deve ser o necessário e suficiente à reprovação e do delito praticado
com vistas à prevenção geral; reafirmando valores e desestimulando que outrem
pratique crimes; esta prevenção
especial.
Nesse conduto,
merece antes destacar: a teoria absolutista, cujo fim da pena é o castigo ou
pagamento pelo mal praticado; já para a teoria clássica a pena tinha fim retributiva,
aflorando, um tremendo desprezo pela pessoa do delinquente; de outro lado, para
a teoria relativa, a pena tem um fim exclusivamente prático e de prevenção
geral, com relação a todos, ou especial, com relação à pessoa condenada; por
sua vez, para a teoria mista, a pena é retributiva e tem aspecto moral,
todavia, sua finalidade não é simplesmente prevenção, e sim, um misto de
educação e correção. (MIRABETE, 2007).
Doravante.
Retornando ao caminho dantes, embrenhado no campo da ciência do direito e da filosofia, arrimando na legislação, doutrina e jurisprudência.
Quanto à pena, peço
venia, p.ex.: punir um filho que comete uma travessura seria apenas um castigo
para se evitar repetições da peraltice? Ou o objetivo seria educação? Ou ainda,
para servir de exemplos aos demais irmãos?
No caso de um
delito contra uma vítima, para ela seria uma vingança contra o agente?
Quanto ao Estado-juiz,
punir um criminoso teria como efeito incutir o medo, a aqueles que pretendam
cometer crimes?
Não é, todavia,
neste rumo segundo escreve Silvano Viani “... o Estado avocou para si a missão de
aplicar à pena, mas o julgador, a quem se incumbiu à difícil tarefa, deve ter
consciência da realidade, ou seja, possuir uma visão geral das circunstâncias
do mundo em que vive, além de, evidentemente, entender o que seja a pena,
conhecida a sua história, fundamentos e finalidades”. Com escopo de não cometer
injustiças.
De volta ao Recurso Especial interposto pelo MPE do
Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal Gaúcho que mandou para prisão
domiciliar um sentenciado, em razão da inexistência de vagas no regime
semiaberto. No veredicto do RE, os Ministros do Excelso Pretório, por maioria
de votos entenderam que o apenado deve cumprir a pena no regime menos gravoso.
Disse ainda, o ministro
Teori Zavascki, “as graves consequências
práticas decorrentes da inexistência de vagas suficientes para viabilizar a
adequada execução da sentença condenatória no que toca o regime de
cumprimento da pena imposta”.
Ementa.Constitucional. 2. Direito Processual Penal. 3. Execução Penal. 4. Cumprimento de pena em regime menos gravoso, diante da impossibilidade de o Estado fornecer vagas para o cumprimento no regime originalmente estabelecido na condenação penal. 5. Violação dos artigos 1º, III, e 5º, II, XLVI e LXV, ambos da Constituição Federal. 6. Repercussão geral reconhecida. (DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011. EMENT VOL-02572-03 PP-00474)
Em seu voto no RE
641320 o ministro Gilmar Mendes propôs uma série de medidas alternativas, tais
como: a abertura de vagas no regime
semiaberto mediante a saída antecipada de detentos que estejam mais próximos da
progressão (e nesses casos, podem ser colocados em liberdade monitorada
eletronicamente) e a conversão em penas restritivas de direitos, ou mesmo, estudos
para os apenados em regime aberto.
Considerações finais
Por fim, conforme a Lei das Execuções Penais, ela tem por finalidade, além do efetivo cumprimento às disposições determinada numa sentença ou decisão criminal, proporcionar condições para uma harmônica integração social do condenado e/ou internado, isto é, ressocializar, o apenado. E para se chegar a este fim é preciso muito mais do que prender e condenar. E sim considerar a grave crise no sistema prisional e da declarada falta de vagas em seus estabelecimentos; enquanto isto a sociedade é bombardeada com desenfreada produção legislativa, no campo penal e processual penal, que visa, em vão, solucionar tais problemas, e não conseguem.
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FONTE MATERIAL E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BITTAR, Eduardo
C. B, Curso de Filosofia do Direito 2ª Edição, Editora Atlas, 2002.
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do
Direito. São Paulo: Ícone Editora, 1999.
DELMANTO, Celso,
Roberto, Fábio, Roberto Júnior. Código Penal Comentado 7ª ed. Editora Renovar,
2007.
FERRAZ Jr, Tercio
Sampaio. Introdução ao Estudo Direito – Técnica, Decisão, Dominação 3ª edição, editora
Atlas, 2001.
JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal Anotado13º edição,
Editora Saraiva, 2002.
FRIEDE, Reis.
Ciência do Direito, Norma, Interpretação e Hermenêutica Jurídica 5ª edição, Editora
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito 6ª edição, editora Martins
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LOPES, Aury Jr. Direito Processual Penal e sua Conformidade
Constitucional 5ª edição, Vol. I, Editora Lumen Juris, 2010.
LOPES, Aury Jr. Direito Processual Penal e sua Conformidade
Constitucional 2ª edição, Vol. II Editora Lumen Juris, 2009.
MIRABETE, Julio Fabrine. Execução Penal 11ª edição, atualizada por
Renato N. Fabrine, Atlas, 2007.
NETO, Henrique Nielsen.
Filosofia Básica: Editora Atual, 1985.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas 4ª edição: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
VIANI, Silvano. Técnica de Aplicação
da Pena, editora Juarez de Oliveira, 2007.
STF Notícias
www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/RE
641320/...
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