Exceção de Pré-Executividade

Da Exceção de Pré-executividade, breve discorrimento, arrimado na doutrina e na Jurisprudência sobre cabimento e fundamentação.

O presente trabalho foi tema em aula de Pós-graduação em Direito Processual Civil - outono de 2008.

Prolegômenos

Inicialmente, o processo de execução tem como função primária a satisfação do direito do credor, através de ato de coação, atingindo o patrimônio do devedor.

Segundo Pontes de Miranda, a execução é o atendimento ao enunciado que se contém na sentença, e esse enunciado não é, em si mesmo, bastante. Há, em qualquer execução, ato, e não só pensamento. Sentenças há (as declarativas e as condenatórias) em que o ato não aparece, nem nelas está: carecem de ato, diz o autor.

A execução, em sentido estrito, é a execução em que o ato é mediato ao pensamento. Essa mediatidade permite que se tratem no mesmo processo a preparação do pensamento, a que tende a série de atos processuais nas ações condenatórias, e a preparação do ato, com os seus trâmites de prática, ou que separem os processos. Seja como for, a unicidade de processo, depende de simpatias do legislador processual, não pode elidir a dualidade das pretensões e ações, condenatórias e executivas. Só se destrói essa distinção indo-se até o plano pré-processual, onde às vezes é possível fazerem-se constitutivas ou mandamentais a pretensão e a ação, que seriam, historicamente, ou pela mais fácil sugestão da experiência, binárias (condenatória, executiva). (Tratado das Ações – Tomo VII, Capítulo 1)

A sentença quer nas ações executivas, quer em outras, passa-se no plano do direito processual. “O que ela realiza” tem o seu lugar no direito material, sem mudança de efeito. Não é a sentença que faz ter sido executada, ou executar-se a obrigação: é o fato que daí resulta. Se A diz que pagou a B, e pagou, mas B contesta, e vence, a sentença estabelece aquele novum, que é a declaração pelo juiz, e talvez não possa, sequer, ser rescindida: o plano do direito material lá está não tendo o juiz do Estado o poder de mudar a realidade, os fatos da vida; o que lhe é dado é declarar, constituir, condenar, executar, mandar, sem ter outro poder que o de decidir, que é algo transcendente à realidade, e com o fundamento de realizar o direito objetivo e de pacificar. A realização do direito objetivo às vezes passa à frente da outra função que se atribui à Justiça.

Conclui o nobre autor que, nas execuções forçadas, o Estado executa pelo que devia executar: o Estado diz que alguém deve decisão no plano processual, e entrega, dizendo que entregou pelo executado — o que talvez não coincida com a realidade no plano do direito material, ou porque o réu não devesse, ou porque o objeto da entrega seja diferente, ou não exista, ou não tivesse sido realmente entregue. A rescindibilidade de algumas sentenças tem por fim atenuar, em certos casos, essa discordância entre o fático e o sentencial.

Oportuno frisar que a exceção de pré-executividade, é espécie de incidente processual defensivo do devedor, melhor dito adiante. É um momento novo no processo, por meio do qual o devedor requer sua extinção, por ausência dos requisitos da execução (artigo 618, I do CPC).

Não é matéria privativa do devedor, e, portanto, pode ser alegada pelo terceiro interessado. Além do mais, as matérias arguíveis por meio da exceção de pré-executividade são de ordem pública e devem ser conhecidas de oficio pelo juiz. Ressalte-se que o objetivo não é a nulidade do título, mas o impedimento da pretensão executiva e dos atos do processo de execução, como penhora ou arrematação futura. No mais, seu objeto não é, somente, o que é suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz. Pois, caso a demanda verse a prescrição, esta pode ser objeto de defesa, independentemente de embargos.

Em síntese, a nulidade do título de execução gera imediata carência da ação, enquanto que na exceção em foco, ainda que o vício esteja evidente, o processo de execução deve ser objeto dos trâmites da cognição judicial; vez que, a exceção de pré-executividade enseja o contraditório, como veremos adiante.

Do direito ao contraditório

Apesar se alguns ícones da melhor doutrina sustentarem que não há cognição no processo de execução, e que não cabe o contraditório (LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do Executado, p. 175: "Afirma não haver possibilidade de qualquer defesa no processo de execução."), uma vez que o processo de execução busca a satisfação do credor, visando a um resultado de direito substantivo (ANDRADE, Manuel. Noções Elementares de Processo Civil, p. 13 -14), e que a citação não é para o executado ab initio se defender, mas para que cumpra a obrigação.  (THEODORO, Humberto Júnior. Curso de Direito Processual Civil, p. 180: "Dada à índole não contraditória do processo de execução, a citação não é feita, propriamente, para convocar o demandado a defender-se, pois a prestação jurisdicional executiva não tende a qualquer julgamento de mérito.")

Data maxima venia, aos insignes doutos supracitados, ao expor o seu magistério de forma sublime, quanto ao direito do contraditório, assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, que anulou um processo de execução, cujo executado era revel e não lhe foi nomeado curador especial. A sentença de anulação teve por fundamento o desatendimento ao princípio do contraditório. Superior Tribunal de Justiça - “Execução - Citação por Edital - Embargos do Devedor - Nomeação do Curador Especial - Anulação dos Atos executórios - CPC, art. 9º. Ao executado, citado por edital, que permanece revel, é dado curador especial com legitimidade para opor embargos do devedor, em atendimento ao princípio do contraditório.”) (REsp 41.855 - SP - Rel. Min. Peçanha Martins - de 24.02.1997 - DJU 09.06.1997).

Da exceção de pré-executividade

A exceção de pré-executividade é “remédio” que atente a defesa do executado, por existir vícios na carga que lhe queira incutir, isso é, há exceções prévias, lato sensu, que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notória, pressupõe a executoriedade do título. Se não for exequível, não tem sentido a penhora, desaparece o seu fundamento lógico e jurídico (LACERDA, Galeno de. "Defesa do Executado Mesmo Antes da Penhora", in RT 639/89, p. 34).

Da Natureza Jurídica

E terminologia, Camiña Moreira defende que o vernáculo exceção de pré-executividade, está correto e bem empregado, "uma vez que exceção sempre teve o sentido de defesa, pré-executividade, em virtude da possibilidade de defesa antes do início da atividade executória". (MOREIRA, Alberto Caminã. Defesa sem Embargos do Executado, p. 35). Por conta disso, textualiza-se na doutrina, que a exceção de pré-executividade tem caráter incidental, por estabelecer uma relação de causalidade entre a solução do incidente e o êxito da execução. (CASTRO, Anselmo de. Ação Executiva Singular, Comum e Especial, p. 313).

Assim sendo, em virtude do caráter incidental, a principal finalidade da exceção de pré-executividade é extinguir, "no nascedouro, pretensão executiva viciada ou inexistente", (APPEL BOJUNGA, Luís Edmundo. "A Exceção de Pré Executividade", in RT, p. 156). Evitando, assim, que o executado sofra o ônus de uma penhora, que não tem mais qualquer "fundamento jurídico ou lógico". (LACERDA, Galeno de. "Defesa do Executado Mesmo Antes da Penhora", in RT 639/89, p. 34).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – ART. 202 DA CF/88 NÃO AUTO-APLICÁVEL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO REFORMANDO ACÓRDÃO EXEQÜENDO – AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO – NULIDADE DA EXECUÇÃO – O título executivo é documento essencial à propositura da execução (art. 614, I c/c o art. 584, I, ambos do CPC), e a sua ausência constitui uma das causas de nulidade da execução (art. 618, I, do CPC). Tendo o recurso extraordinário reformado in totum o acórdão exeqüendo, prejudicada está a pretensão do embargado de ter reconhecida a auto-aplicabilidade do art. 202 da CF/88, posto que o título judicial hábil a autorizar a ação de execução deixou de existir. Apelação a que se nega provimento. Sentença confirmada. (TRF 2ª R. – AC 2000.02.01.022870-2 – 1ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Marcia Helena Nunes – DJU 11.04.2007 – p. 211)

Da Tutela

Em complemento ao articulado, a defesa do executado é oferecida nos próprios autos da execução (defesa endoprocessual), sem recolhimento de custas sobre o valor da dívida. Destarte, assim textualiza o instituto processual, artigo 618 do CPC que "é nula a execução se o título executivo não for líquido, certo e exigível, se o devedor não for regularmente citado e se instaurada antes de se verificar a condição ou ocorrido o termo, nos casos do artigo 572 do CPC; “Quando o juiz decidir relação jurídica sujeita à condição ou termo, o credor não poderá executar a sentença sem provar que se realizou a condição ou que ocorreu o termo.”

Logo, a buscada objeção tem arrimo na ausência das condições da ação ou o não preenchimento dos pressupostos processuais de constituição do processo. Logo, é possível afirmar que é cabível a exceção de pré-executividade sempre que tivermos diante de uma matéria de ordem pública, em que pode o juiz reconhecê-la de ofício (GRECO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Vol. 3 -  p. 52), artigo 219, § 5.º do CPC), porque ninguém tem o dever de pagar obrigação prescrita.

PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – CDA – AUSÊNCIA DE CERTEZA – CONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – NULIDADE – 1. A nulidade do título executivo extrajudicial é matéria de ordem pública, passível de ser conhecida de ofício pelo magistrado. Inteligência dos artigos 618, I e 267, § 3º do Código de Processo Civil. 2. A certidão da dívida ativa deverá conter os mesmos elementos do termo de inscrição, especialmente a forma de calcular os juros de mora e demais acréscimos previstos em Lei, bem assim a origem e o fundamento legal da dívida. 3. A inobservância dos requisitos previstos na legislação de regência implica na ausência de certeza do título executivo extrajudicial se inviabilizar a defesa do executado, bem assim o controle jurisdicional da execução. 4. Inviável a substituição da CDA em grau de recurso, porquanto o art. 2º, § 8º, da Lei nº 6.830/80, somente autoriza o referido procedimento até a decisão de primeira instância. (TRF 3ª R. – AC 2004.61.82.064313-6 – (1161934) – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Mairan Maia – DJU 09.04.2007 – p. 395)

Em síntese, a exceção pré-executividade é para caso de ordem pública, conforme a vontade do legislador, expressa no artigo 618 do CPC: verbis:

"Art. 618. É nula a execução:

I – se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586);

II – se o devedor não for regularmente citado;"

Por iguais razões se manifestou a Corte de Justiça - STJ, por meio da Súmula 393: "A exceção de pré‑executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

Em epílogo, é sabido que o processo de execução não tem como finalidade precípua a cognição e o contraditório, contudo, não restam dúvidas de suas existências no processo executivo, ainda que não seja de forma integral, de outra forma, a cognição e o contraditório, no processo executivo, concretizam-se através dos embargos do devedor. Instrumento este colocado à disposição do executado para opor-se à execução e exercer o seu direito de defesa.

Contudo, há situações, em que a oposição à execução, através dos embargos do devedor, é ineficiente, podendo causar ao executado prejuízos desnecessários e injustos, face à exigência legal de só poderem os embargos ser propostos depois de seguro o juízo. Como visto e asseverado pela melhor doutrina, a exceção de pré-executividade  cumpre a finalidade de opor-se à execução, evitando que o executado sofra o ônus da penhora e estabelecendo um maior equilíbrio na relação processual executiva, em virtude da impossibilidade do executado opor-se à ação executiva, através dos embargos do devedor, sem sofrer o ônus da penhora.

Referências bibliográficas

FILHO, Misael Montenegro. Curso de Direito Processual Civil: Editora Atlas, Vol II, 4ª edição, 2007.

JUNIOR, Humberto Theodoro. Processo Cautelar, 23ª edição Editora Leud, 2006.

MAJADAS, Márcia Fratari. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: (Publicada no Juris Síntese nº 51, jan/fev de 2005).

MARCATO, Antonio Carlos e outros. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Interpretado, 3ª edição: Editora Atlas, 2008.

NEGRÃO, Theotônio; GOUVÊIA, José Roberto F.; BONDIOLI, Luis Guilherme A. colaboração de FONSECA, João Francisco Naves da. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL e Legislação Processual em Vigor, 42ª edição: Editora Saraiva, 2010.

NERY, Nelson Junior e ROSA, Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 1996.

SANTOS, Ernane Fidelis dos. As Reformas de 2005 e 2006 do Código de Processo Civil, 2ª edição editora Saraiva, 2006.

Categorias :

Doutrina