segunda-feira, 25 de maio de 2020

Nas gratificações e gorjetas haverá a incidência do FGTS?


Visão panorâmica!

Compreendo sob signo salarial que o pagamento do FGTS, direito a que faz jus todo empregado desde o advento da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, não passa de salário devido em decorrência da prestação de serviços. Assim, desde que seja empregado tem direito a essa vantagem. Com efeito, é uma parcela de salário imposto por força de lei a ser depositada pelo empregador numa conta vinculada em um estabelecimento bancário em seu nome.

Num processo evolutivo a Lei nº 5.107 de 13 de setembro de 1966, no artigo 11, definia o FGTS como "o conjunto das contas vinculadas a que se refere esta Lei, cujos recursos serão aplicados com correção monetária e juros, de modo a assegurar cobertura de suas obrigações, cabendo sua gestão ao Banco Nacional da Habitação".

Atualmente o Diploma legal que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e dá outras providências é a Lei n.º 8.036, de 11 de maio de 1990. Sob esse prisma, o FGTS, instituído pela Lei nº 5.107/1966; a partir de maio daquele ano o regente é a Lei 8.036 (Art. 1º). Como também o FGTS era o conjunto das contas vinculadas e, agora, é constituído pelos saldos das contas vinculadas (artigo 2º da Lei n.º 8.036/1990).

Estabelece a lei de regência que FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que ela se refere e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. Separar em depósito uma parte do montante salarial. Tendo em vista que o salário-base do trabalhador corresponde à soma do salário ajustado mais 8% do total da remuneração que lhe é pago.

Registra sobre a natureza jurídica do FGTS, o mestre ORLANDO GOMES que: "Melhor se entenderá sua natureza esclarecendo-se que todo empregado optante tem a sua remuneração necessariamente dividida em duas partes, a que recebe e a que é retida pelo empregador e depositada em um estabelecimento bancário em conta vinculada, aberta em nome do próprio empregado. A parte retida, conquanto lhe pertença, não pode ser apropriada, salvo em circunstâncias determinadas na lei, em virtude das quais desaparece o vínculo da conta ou seu saldo pode ser parcialmente utilizado. O salário bloqueado apresenta-se, portanto, como o modo de constituição do pecúlio. É, em última análise, uma economia forçada. Aprofundando-se a análise da inovação, poder-se-ia dizer que o legislador pretendeu aumentar 8% a remuneração de todos os empregados, determinando, porém, que esse aumento não lhe seria pago, mas recolhido a um banco, para ir se acumulando, e lhe ser entregue, parcial ou totalmente, quando se verificarem as condições estabelecidas para a sua apropriação. Quando, portanto, uma empresa admite um empregado, sabe, de antemão, que seu salário será ajustado mais 8% e que não passe a ajustá-lo com 8% a menos."

Para os fins do tema, segundo Sergio Pinto Martin[1], citando Ruy Barbosa Moreira – incidência é ”o fato de situação previamente descrita na lei a ser realizada e incidir no tributo, dar nascimento à obrigação”. 

Etimologicamente “incidir” (in + cindir) fazer incisão em; aqui, com efeito, compele à obrigação legal.

A primeira observação recai sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço: FGTS é figura com sede no aspecto trabalhista, como direito do empregado, com efeito de incidência sobre as verbas pagas ao obreiro.

O § 1º do artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que integra o salário a gratificação legal. Logo, a lei é clara em dizer que a gratificação legal é salário. 

De outra parte, por força do princípio da legalidade tributária, não havendo o comando de acordo com a lei (lex legis), a determinar que incida contribuição sobre outros tipos de gratificações que não sejam as legais, por falta de previsão expressa nesse sentido, o gratificado não condicionado à obrigação contratual, sobre esse premiar, não incide a contribuição fundiária.

No tocante as gorjetas, consoante o dispositivo da remuneração da Lei consolidada, aquelas são considerada verba remuneratória. Consequentemente, considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.

No dizer da CLT. Art. 457. “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.”      

Jurisprudência.

“COMISSÕES – REMUNERAÇÃO VARIÁVEL – NÃO HABITUALIDADE – IRRELEVÂNCIA – INTEGRAÇÃO EM TODAS AS VERBAS – ALCANCE – "Recurso de revista. Remuneração variável. Comissões. Não habitualidade. Repercussão nas demais parcelas. 1. Deflui do art. 457, § 1º, da CLT que a remuneração do empregado é composta de todas as verbas de natureza salarial, nas quais se incluem as comissões. Por ostentar natureza salarial, as comissões devem repercutir, no período de sua percepção, no cálculo do descanso semanal remunerado, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS e 40%, além do aviso-prévio. 2. Não se exige, para fins de integração salarial, que as comissões sejam pagas com habitualidade. 3. Recurso de revista do Reclamante de que se conhece e a que se dá provimento, no particular. Agravo de instrumento em recurso de revista adesivo. Remuneração variável. Diferenças. Ausência de prequestionamento. 1. Inadmissível recurso de revista fundado em violação direta da Constituição Federal e por ofensa a dispositivo de lei, se o v. acórdão regional ressente-se de tese jurídica a respeito e a parte não se precatou de interpor embargos de declaração para obter o indispensável prequestionamento. Inteligência da Súmula nº 297 do Tribunal Superior do Trabalho. 2. Agravo de instrumento em recurso adesivo interposto pela Reclamada de que se conhece e a que se nega provimento." (TST – ARR 384600-85.2009.5.12.0039 – 4ª T. – Rel. Min. João Oreste Dalazen – DJe 07.04.2017).”

“DIÁRIAS – INTEGRAÇÃO SALARIAL – NATUREZA INDENIZATÓRIA – NÃO CABIMENTO –  "Diárias. Integração salarial. Não cabimento. Natureza indenizatória. A presunção prevista no art. 457, § 2º, da CLT (de que as diárias superiores a 50% do salário revestem-se de natureza salarial) não há de se aplicar de forma absoluta no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta, já que a concessão de viagens e respectivo pagamento encontram-se condicionados à efetiva realização da viagem, mediante o cumprimento de formalidades preestabelecidas, inclusive no que tange aos valores previstos em atos normativos, sendo certo que tais pressupostos foram observados na hipótese dos autos. Recurso ordinário conhecido e provido." (TRT 07ª R. – RO 0001896-72.2016.5.07.0010 – Relª Maria Roseli Mendes Alencar – DJe 26.03.2018 – p. 735).”  

REMUNERAÇÃO – PRÊMIOS – NATUREZA SALARIAL – “Prêmios. Natureza salarial. Integração na remuneração. O prêmio concedido ao trabalhador, pela empresa, consiste em parcela contraprestativa, vinculada à conduta individual do obreiro ou coletiva dos empregados. Trata-se, portanto, de verba salarial, possuindo natureza jurídica de salário condição e, na qualidade de contraprestação, tem nítida feição salarial, devendo, por esta razão, repercutir no cálculo das demais verbas trabalhistas, nos termos do art. 457 da CLT.” (TRT 03ª R. – RO 207/2012-107-03-00.2 – Rel. Des. Marcio Ribeiro do Valle – DJe 26.03.2013 – p. 417).

Escreve Sergio Pinto Martins, (ob. cit.), “Quando as gorjetas são dadas espontaneamente pelo cliente, muitas vezes não há como se saber quanto foi pago. Assim, toma-se uma situação estimativa de gorjeta estabelecida pelo sindicato ou o que for estabelecido em conversão ou acordo coletivo. Sobre tal valor, se não for possível calcular efetivamente quanto foi recebido de gorjeta, incidirá o FGTS.”.

Considerações finais. Com a vênia de eventuais entendimentos em contrário, exegese, à luz do que estabelece o artigo supracitado e seus parágrafos, salário é a contraprestação devida e paga diretamente pelo empregador pelo trabalho prestado pelo empregado, e remuneração o salário acrescido de gorjetas. Destarte, mesmo que a gorjeta consista na entrega de dinheiro pelo cliente do empregador ao empregado que serviu, igualmente, pode ser dado para rateio posterior, constitui valor a ser considerado para os fins de incidência da cota fundiária destinada à conta vinculada. 

EFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS E FONTE MATERIAL DE PESQUISA:
CARRION, Valentin. COMENTÁRIOS À CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, 33ª edição, Editora Saraiva, 2008.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
GRAVATÁ, Isabelli; ANTUNES, Leandro; AIDAR, Letícia; BELFORT Simone. CLT
Organizada, 3ª edição: Editora LTR, 2013.
HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado 2ª edição: Primeira Impressão, 2007.
LUIZETTI, Daiane. FGTS Descomplicado- Doutrina e Prática: Editora Mundo Jurídico, 2014.
MACHADO, Costa e outros. CLT Interpretada 6ª edição: Editora Manole, 2015.
MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS 5ª edição Saraiva Jus, 2017.
MIESSA, Élisson; CORREA, Henrique. Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST: 5ª Ed., Editora JusPODIVM, 2013.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho 30ª edição, 2004, editora LTr.
http://www4.planalto.gov.br/legislacao...
http://www.tst.jus.br/...
http://atdigital.com.br/direitodotrabalho/2012/03/justica-do-trabalho-pode-conceder-liminar-para-liberacao-dos-depositos-do-fgts/.


[1] MARTINS, Sergio Pinto. Manual do FGTS 5ª edição Saraiva Jus, 161/162:2017.

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