O direito à filiação tem esteio no direito da
personalidade, com assento constitucional, que veda qualquer tipo de
discriminação em relação à filiação (statu
familiae). Logo, a filiação constitui direito personalíssimo, indisponível
e imprescritível, podendo ser exercitado sem qualquer restrição, fundamentado
na dignidade da pessoa humana, à essencial busca pela identidade biológica.
Vale salientar, ainda, enquanto no seio da
convivência estável de um casal, o registro dos filhos é feito em nome de ambos
os cônjuges, como pais, fora dele é indispensável o assentimento expresso de
cada um no ato do registro de nascimento.
Segundo J. Flankin Alves Felipe, em se tratando de
reconhecimento dos filhos, mater seper
certa est, pater autem incertus, ou seja, a mãe é sempre certa e o pai é
presunção.
O reconhecimento do filho natural é permitido e
pode ser feito no próprio assento de nascimento e/ou posteriormente, por
escritura pública, nos termos da legislação vigente.
Código Civil preconiza em seu artigo 1.609 que o
reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
I - no registro do nascimento;
II - por escritura pública ou escrito particular, a
ser arquivado em cartório;
III - por testamento, ainda que incidentalmente
manifestado;
IV - por manifestação direta e expressa perante o
juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do
ato que o contém.
Parágrafo único.
O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao
seu falecimento, se ele deixar descendentes.
O
artigo 26 da Lei n. 8.069/1990, dispõe:
Art. 26. Os
filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta
ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante
escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.
Parágrafo único.
O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao
falecimento, se deixar descendentes.
Em
remate, o Estatuto Civil de 2002, prevê o reconhecimento dos filhos nos artigos
1.607 a 1.617. Quanto à maternidade textualiza que, constando no assento de
nascimento, só poderá ser contestada, provando-se falsidade do termo ou das
declarações (artigo 1.608). Preconiza, ainda, que o reconhecimento pode ser
anterior ao nascimento do filho ou ser posterior ao falecimento do mesmo, se
este deixou descendente (artigo 1.609, parágrafo único). Por sua vez, a
irrevogabilidade do reconhecimento é prevista no artigo 1.610.
E, cabe
exclusivamente ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos
nascidos de sua mulher por meio da “ação negatória de paternidade” que é
imprescritível (artigo 1.601 do CC). Lado outro, tendo justo interesse, qualquer
pessoa pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade
(artigo 1.615 do CC).
Por força da matéria de fundo - DORAVANTE
Conforme decidiu a Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justiça, de forma unânime, nos procedimentos de averiguação
oficiosa de paternidade previstos em lei, quando não informado o nome do genitor
da criança no assento de nascimento, o juiz tem a discricionariedade de
extinguir o processo, entendendo ser inviável tal procedimento, e independe da
colaboração dos interessados no pleito de reconhecimento paterno.
Estribados em referidos argumentos alhures, os
ministros da C. Turma Julgadora do STJ negou o pedido do Ministério Público de
Santa Catarina para invalidar decisão judicial que extinguiu pedido de
averiguação sem a oitiva da genitora da criança.
Cabe ressaltar que o recurso teve sua origem em
procedimento instalado em virtude de registro de nascimento no qual constou
apenas o nome da mãe da pessoa menor. Com a anuência do parque Catarinense, o feito foi declarado extinto pelo juiz devido
à falta de interesse da genitora em apontar o nome do pai da infante na
certidão de nascimento.
No entanto, contra o decisum de extinção do feito, o próprio Ministério Público interpôs
reclamação ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, argumentando
que, conforme o artigo 2º
da Lei 8.560/1992, a ordem legal do processo foi invertida ao não serem
reunidos elementos para a futura ação de investigação de paternidade, tal como
a oitiva da genitora, a ser proposta pelo MP.
A reclamação foi rejeitada pelo tribunal
catarinense, que entendeu que a Lei 8.560/1992 apenas faculta ao juiz a
averiguação das informações sobre o pai da criança. O TJSC também apontou a
possibilidade da realização da oitiva da genitora pelo próprio Ministério
Público, de forma administrativa.
Em sede de recurso especial, o órgão ministerial de
Santa Catarina insistiu na tese de que a extinção precoce do procedimento
oficioso de averiguação violou o direito indisponível da criança de ter sua filiação
reconhecida. No desiderato do representante do MP a mãe deveria ser ouvida
formalmente para permitir a aferição dos motivos da sua negativa em revelar
informações sobre o genitor da menor, procedimento que só poderia ser afastado
pelo magistrado em caso de manifesta impossibilidade de realização.
Investigação
sumária
Explicou o ministro Villas Bôas Cueva relator do
recurso, que independentemente da existência de informação completa sobre as
origens da criança, o oficial do registro civil deve efetuar o registro de
nascimento, conforme dispõe o artigo 50 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973).
No caso dos registros de nascimentos que conste somente o nome da genitora, a
Lei nº 8.560/1992 prevê a instauração da averiguação oficiosa de paternidade.
“O procedimento de investigação sumária está a
cargo do juiz, que tem a faculdade de analisar a possibilidade de oitiva da mãe
e de notificação do suposto pai para prestar esclarecimentos acerca da
filiação. Todavia, na hipótese de concluir pela impossibilidade de que sejam
trazidos elementos para a definição da verdadeira paternidade, o juiz poderá
extinguir o procedimento administrativo, encaminhando os autos ao representante
do Ministério Público para que intente a ação competente, se cabível”, destacou
o relator.
Dessa forma, apesar da possibilidade da extinção do
procedimento de jurisdição voluntária pelo magistrado, o ministro Villas Bôas
Cueva ressalvou a possibilidade de propositura de ação de investigação de
paternidade na esfera judicial, a ser apresentada pelo próprio Ministério
Público em proteção à dignidade da criança.
“Assim, a investigação de paternidade, uma vez
judicializada, poderá tramitar sem a anuência da mãe, por versar direito
indisponível. Daí, de fato, não assistir razão ao órgão ministerial recorrente,
tendo em vista não se adotar no Brasil o contencioso administrativo”, concluiu
o relator. (O número do processo não é
divulgado - segredo de justiça, artigo 189 do CPC).
Em epistole, leciona Maria Berenice que o direitos
das famílias é o mais humano de todos os direitos, que, com efeito, acolhe o ente humano desde antes do nascimento,
por ele zela durante a vida e cuida de suas coisas até depois de sua morte.
Oxalá!
FONTE
MATERIAL E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
COSTA
Machado e outros. Código Civil Interpretado: 3ª ed. Editora Manole, 2010.
DIAS,
Maria Berenice. Manual de Direito de Família, 7ª ed., Editora Revista dos
Tribunais, 2010.
FELIPE, J.
Franklin Alves. Adoção, Guarda, Investigação de Paternidade e Concubinato 8ª
edição, Editora Forense, 1996.
GALENO Lacerda. Direito de Família:
Vol. III, Ed., Forense, 2000.
Informação
do STJ Notícias
http://www.stj.jus.br/sites/STJ;
imprensa@stj.jus.br
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente
Doutrina e Jurisprudência17ª, Editora JusPODIVM,
2016.
NEGRÃO Theotonio e outros. Código Civil e Legislação Civil em
Vigor, 33ª edição, Ed. Saraiva, 2014.
Resumão Jurídico Família e Sucessões - BF&A/Exord,
2004.
Vade
Mecum Saraiva 19ª edição - 2015. Obra coletiva de autoria
da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e
Juliana Nicoletti. — 19. ed. atual. e ampl. — São Paulo: Saraiva, 2014.
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