A Consolidação Das Leis do Trabalho – CLT estabelece a obrigatoriedade de anotação da hora de entrada e de saída do empregado, na empresa que tenha mais de vinte trabalhadores, sendo permitida a pré-assinalação do período de repouso (para refeição).
Caso o laborista execute seu serviço fora da empresa, o controle de ponto, manual, eletrônico ou mecânico, o registro de tais horários constará em seu poder.
Diante do escorreito preambular, peço vênia para trazer a baila um tema qual a Justiça do Trabalho foi provocada.
No caso em comento, sete trabalhadores de uma empresa do ramo imobiliário ingressaram com reclamação trabalhista postulando o vínculo de emprego e horas extras, alegando, quanto a estas, que apesar de o serviço ser externo, sua jornada era controlada pela empresa.
Jornada. O Juiz de primeira instância, embora reconhecendo o vínculo de emprego, indeferiu o pedido de horas extras. Em sede de recurso, o Tribunal Regional, manteve o reconhecimento do vínculo de emprego dos setes consultores que atuavam na venda de imóveis, mas negaram o pedido de horas suplementares; para o TRT, além de se tratar de trabalho externo, os depoimentos das testemunhas sobre os horários foram contraditórios.
O empregador interpôs embargos, argumentando que a dúvida sobre o vínculo de emprego justificaria a ausência dos cartões de ponto. Com efeito, os embargos foram rejeitados.
Prova. Em sede de revista, a Corte trabalhista rejeitou o exame do recurso interposto condenado à reclamada a pagar horas extraordinárias aos setes reclamantes, que obtiveram o reconhecimento do vínculo jurídico proferindo que a empresa não apresentou os controles de frequência; logo, a condenação se baseou na jornada alegada pelos requerentes.
Consoante o coletivo do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, o serviço extraordinário, conforme a jornada registrada pelos trabalhadores do ramo imobiliário, tem arrimo na Súmula nº 338 do TST, “segundo a qual cabe ao empregador o registro da jornada de trabalho, na forma prevista na CLT, e a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na reclamação. Essa presunção pode ser superada por prova em contrário.”.
Assinalou o ministro Relator José Roberto Pimenta, que o entendimento sumulado do Tribunal não dispõe que o reconhecimento do vínculo de emprego em juízo, por si só, constitui justificativa para a não apresentação dos controles de ponto. Para Ministro relator, a necessidade do registro sucede de norma expressa, e a decisão que reconhece o vínculo de emprego apenas declara um fato – a relação empregatícia que já existia na prática.
Avaliou o ministro relator, que o ônus de afastar a presunção relativa da jornada alegada pelos reclamantes é do empregador, que, mesmo não apresentando os controles de frequência, pode produzir outras provas em sentido contrário. No caso, todavia, a reclamada não apresentou nenhuma prova contrária, e a presunção somente teria sido afastada se as testemunhas ou o ponto confirmassem a tese da empresa.
Colenda Turma Julgadora: Relator ministro José Roberto Pimenta; Min. Caputo Bastos; Min. Alexandre Ramos; Min. Vieira de Mello Filho; Min. Caputo Bastos; Ministras Dora Maria da Costa e Maria Cristina Peduzzi. (TST. Processo: AgR-E-ED-RR-5400-48.2009.5.17.0012).
No tocante à empresa, adverte ORLANDO GOMES E ELSON GOTTSCHALK[1] que o contrato individual de trabalho insere-se, ordinariamente, no quadro de uma empresa. Diz ainda os doutos escritores. Daí a conveniência prática de analisar previamente o meio natural onde se desenvolve o trabalho humano subordinado.
Sobre o quadro de trabalho já decidiram tribunais pátrios, e peço venia para transcreve, no que importa à presente controvérsia.
"Cartões de ponto. Ausência de prova capaz de elidir o valor probatório das anotações. Prevalência da prova documental. O art. 74, § 2º, da CLT, impõe aos estabelecimentos com mais de 10 trabalhadores o registro dos horários praticados por seus empregados. A desconstituição do valor probatório dos controles de ponto apresentados pelo empregador, contendo anotações variáveis e condizentes com o que se observa no cotidiano, exige prova robusta de que os registros são fictícios, ônus da parte Autora, não satisfeito no caso presente. Período não coberto pelos cartões de ponto. Presunção de veracidade da jornada alegada na inicial. Conforme preceitua a Súmula nº 338 do TST, é ônus do empregador manter os registros de jornada de trabalho dos seus empregados, na forma do art. 74, § 2º, da CLT, sendo que a não apresentação injustificada desses controles gera presunção relativa de veracidade da jornada alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário. No caso, o Réu não apresentou parte dos cartões de ponto do Autor, razão pela qual não comporta reparos a decisão do Juízo a quo que fixou a jornada de trabalho considerando a presunção favorável ao empregado" (TRT 23ª R. – ROT 0000178-62.2017.5.23.0009 – Rel. Nicanor Favero Filho – DJe 22.11.2019 – p. 1605).
"Jornada de trabalho. Ônus da prova. Empresa com menos de 10 empregados. Por ter a ré quantidade reduzida de empregados, não havia obrigatoriedade de manter registro de jornada de seus empregados, a teor do art. 74, § 2º, da CLT. Assim, competia ao reclamante demonstrar a jornada alegada na inicial, ônus do qual não se desincumbiu." (TRT 03ª R. – RO 0010155-12.2019.5.03.0059 – 5ª T. – Rel. Conv. Alexandre Wagner de Morais Albuquerque – J. 27.08.2019).
"Jornada de trabalho. Não apresentação injustificada dos controles de frequência. Súmula nº 338, I, do TST. Presunção de veracidade dos horários indicados pelo autor na inicial. Horas extras devidas. Constitui direito dos trabalhadores urbanos e rurais, na forma do art. 7º, XIII, da Constituição Federal, a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e a quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Além disso, de acordo com o entendimento jurisprudencial consolidado (Súmula nº 338, I, do TST), constitui ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho destes, na forma prevista no art. 74, § 2º, da CLT. Desse modo, nas reclamações trabalhistas que tenham por objeto o efetivo tempo laborado pelo empregado, a não apresentação injustificada dos controles de frequência pelo empregador gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho indicada pelo autor, a qual, contudo, pode ser elidida por prova em contrário. In casu, não tendo as reclamadas apresentado os efetivos registros de jornada do reclamante nem afastado a presunção relativa de veracidade dos horários narrados na inicial, são devidas as horas extras postuladas. Intervalo intrajornada. Súmula nº 437 do TST. Ausência de concessão ou concessão parcial. Em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, devendo o empregador remunerar o período para descanso ou alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, § 4º, da CLT. A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, consoante teor da Súmula nº 437, I, do TST" (TRT 14ª R. – RO 0000091-69.2018.5.14.0091 – 2ª T. – Rel. Des. Ilson Alves Pequeno Junior – DJe 24.07.2018 – p. 1406).
SÚMULA nº 338 do TST – JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA.
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
Observação: (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
Considerações finais. Conforme determina o dispositivo celetista (art. 74, § 2º, CLT), a anotação dos horários de entrada e saída do emprego, tem como objetivo possibilitar a fiscalização do cumprimento das normas de duração do labor, o que não é alcançado quando a empresa efetua o lançamento automático da jornada contratada.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS E FONTE MATERIAL DE PESQUISA:
FILHO, Ives Gandra da Silva Martins. MANUAL ESQUEMÁTICO DE DIREITO DO TRABALHO 13ª edição, editora Saraiva, 2005.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. CURSO DE DIREITO DO TRABALHO 14ªed., Rio de Janeiro: Forense, 1995
CARRADORE, Enir Antonio. Nova CLT Comparada e Anotada. O que muda na prática com a Reforma Trabalhista, editora JHMZUNO, 2017. VADE Mecum RIDEEL Acadêmico de Direito 27ª Ed., Organização: Anne Joyce Angher. 2018.
MACHADO, Costa e outros. CLT Interpretada 6ª edição: Editora Manole, 2015.
MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de Direito do Trabalho. Editora Atlas, 2010.
MIESSA, Élisson; CORREA, Henrique. Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST: 7ª Ed., Editora JusPODIVM, 2018.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho 30ª edição, 2004, editora LTr.
PEIXOTO, Ulisses Vieira Moreira. CLT Comentada Artigo por Artigo, Editora J. H. Mizuno, 2018.
PEIXOTO, Ulisses Vieira Moreira. DIREITO DO TRABALHO e PROCESSO DO TRABALHO – Teoria, Prática Forense e Legislação 3ª edição: editora Independente – Leme, 2015.
http://www4.planalto.gov.br/legislacao...
http://www.stj.jus.br/sites/STJ
TST (Processo: AgR-E-ED-RR-5400-48.2009.5.17.0012).
https://jurisprudencia.tst.jus.br/?tipoJuris=SUM&orgao=TST&pesquisar=1
[1] GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. CURSO DE DIREITO DO TRABALHO 14ªed., Rio de Janeiro: Forense, p.60:1995.
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