Conforme decidiu a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, um operador de
produção de uma fábrica de eletrodoméstico do Estado de Santa Catarina receberá
adicional de insalubridade e periculosidade cumulativamente.
Com efeito, foi negado provimento ao recurso
da empresa que recorreu contra decisão que a condenou ao pagamento cumulativo
dos adicionais de insalubridade e periculosidade, em proveito do recorrido, operador
de produção da mesma. Verbis:
Decisão: por unanimidade, I - conhecer do recurso de revista, quanto ao tema da cumulação do
adicional de periculosidade com o adicional de insalubridade, por divergência
jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento; II - conhecer do recurso de revista, quanto ao tema da base de
cálculo do adicional de insalubridade, por violação do artigo 192 da CLT e, no
mérito, determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o
salário mínimo, restabelecendo a sentença, no particular. Processo: RR -
7092-95.2011.5.12.0030. Tramitação Eletrônica. Número no TRT de Origem:
RO-7092/2011-0030-12. Órgão Judicante: 7ª Turma. Relator: Ministro Douglas
Alencar Rodrigues.
A Turma seguiu entendimento outrora afirmado pela
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST (abril/2016),
que admitiu a cumulação dos adicionais nos casos em que os fatos geradores
sejam distintos.
O adicional de insalubridade e de
periculosidade tem previsão Constitucional, artigo 7º, XXIII, da CF:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
A Consolidação
das Leis do Trabalho, Título II – Normas gerais de tutela do trabalho – Capítulo
V – Segurança e medicina do trabalho – Seção XIII – Atividades insalubres ou perigosas – artigos 189/197. Nestes termos, dispõe artigo 192
Art. 192. O
exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância
estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional
respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez
por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus
máximo, médio e mínimo.
Por sua vez, o artigo 193 da CLT
traz a conceituação das atividades que garantem o direito ao recebimento do
adicional de periculosidade. Vejamos então:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações
perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e
Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco
acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou
energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de
violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou
patrimonial.
§ 1º - O trabalho em condições de
periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento)
sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou
participações nos lucros da empresa.
§ 2º - O empregado poderá optar
pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido
...”
Assim, as atividades desenvolvidas em condições
insalubres terão adicional de 40% (grau máximo), 20% (grau médio) e 10% (grau mínimo).
Portaria MTE Nº 3.214/1978 traz a classificação, normas regulamentadoras aprovadas
pela portaria, sobre os agentes nocivos, grau e condição insalubre respectivo.
O trabalho em atividades perigosas assegura ao obreiro
um adicional de 30%, sobre o salário-base sem qualquer acréscimo. Ademais, o artigo
200 da CLT determina ao Ministério do Trabalho a responsabilidade para
estabelecer disposições complementares às normas do Capitulo V - Título II da
referida CLT, em virtude das peculiaridades de cada atividade ou setor de
trabalho, nestes termos, vige a NR 16 – e seus ANEXOS.
Em fim, no quadro das atividades e operações consideradas
insalubres e/ou perigosas, sob a édige do MTE, é que se encontram alinhavados as
características especiais os limites de tolerância, aos agentes agressivos,
meios de proteção e o tempo máximo de exposição a tais agentes, para saber, então,
se o jus à insalubridade e/ou periculosidade
está presente; se de outro modo não estiver pactuado, antes. Como no caso do julgado,
verbis:
EMENTA: RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI
13.015/14.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. Inviável o processamento do
recurso de revista fundado em alegação de ofensa ao art. 5º, II, da
Constituição Federal, quando a lide está adstrita ao exame de legislação
infraconstitucional. Essa circunstância impossibilita a configuração de violação
literal e direta ao referido preceito constitucional (Súmula 636 do STF). O TRT
consignou que "o reclamado, quando da contratação obreira, pactuou
expressamente com o autor a percepção simultânea desses dois adicionais, sem
qualquer prova que estivesse efetivamente relacionada a alguma condição
especial de trabalho, além do que tal adimplemento ocorreu por um longo período
(de 1996 a 2005), desvirtuando, portanto, a finalidade jurídica dos adicionais
em comento" (fl. 400). Verifico que os arestos trazidos ao dissenso de
teses não abordam esta premissa fática, limitando-se a versar, genericamente,
sobre a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.
Não tratam da hipótese específica dos autos, em que há contratação expressa na
CTPS do Autor de que o Município obrigou-se a pagá-los cumulativamente. Incide
o óbice da Súmula 296/TST. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR - 1528-36.2010.5.15.0015 Data
de Julgamento: 15/06/2016, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 7ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016).
Doravante, retornado ao caso em tela, o recorrido
laborou de abril de 2010 a junho de 2011 para a recorrente, requerendo, entre
outras demandas, a condenação da empregadora ao pagamento do adicional de
insalubridade, pelo contato e manipulação de produtos químicos e ruído, e de
periculosidade, pela exposição à radiação não ionizante. A empresa contestou o
pedido alegando que fornecia equipamentos de proteção individual (EPIs), e
sustentou que a cumulação de adicionais é vedado pelo artigo 193, parágrafo 2º,
da CLT.
O juízo a quo, apesar de admitir a conclusão da
perícia de que a atividade era insalubre e perigosa, condenou a reclamada apenas
ao pagamento do adicional de periculosidade; considerando a impossibilidade de
cumulação dos adicionais, concedeu a parcela mais benéfica ao trabalhador. Todavia,
em sede de recurso, o Tribunal Regional do Trabalho, local, assentou que
"nada impede a cumulação dos adicionais de insalubridade e
periculosidade", condenando a recorrente para pagar os referidos
adicionais.
Fato
gerador distinto
No TST, o
relator do recurso de revista, ministro Douglas Alencar Rodrigues, manteve a
decisão regional, com base na jurisprudência estabelecida pela SDI-1 sobre o
tema. O magistrado explicou que a subseção, responsável pela uniformização da
jurisprudência das Turmas do TST, firmou entendimento de que o direito à
cumulação deve ser reconhecido quando o fato
gerador dos adicionais for diverso. "Restam expressamente delineadas premissas fáticas a demonstrar que cada
um dos adicionais em questão teve, comprovadamente, como fato gerador,
situações distintas", afirmou.
Mister ressaltar
o ministro Cláudio Brandão, acompanhando o voto do relator, salientou que esse
foi o primeiro caso julgado pela Sétima Turma após a definição da matéria pela
SDI-1. "A Sétima Turma está decidindo em sintonia com o precedente da
SDI-1", concluiu. Decisão Unânime.
(Processo: RR-7092-95.2011.5.12.0030)
FONTE MATERIAL E REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS:
CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET,
Ingo Wolfang; STREEK, Lenio Luiz. Comentários
à CONSTITUIÇÃO DO BRASIL: Editora Saraiva, 2013.
DALVI, Fernando; DALVI, Luciano. Manual Prático de Rotinas
Trabalhistas e Previdenciárias descomplicado: Editora Contemplar, 2015.
GRAVATÁ, Isabelli; ANTUNES, Leandro;
AIDAR, Letícia; BELFORT Simone. CLT Organizada, 3ª edição: Editora LTR, 2013.
MARTINS, Sergio Pinto. Fundamentos de Direito do Trabalho. Editora
Atlas, 2010.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro.
Iniciação ao Direito do Trabalho 30ª edição, Editora LTr, 2004.
TST Notícias (Secretaria de
Comunicação Social)
http://www.tst.jus.br/consulta-unificada
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