Trabalho Acadêmico Apresentado em Seminário, do Curso de Pós-Graduação de Direito Processual Penal - Unisantos - Universidade Católica de Santos. - Acadêmico: José Hilton Luna (2009).
PROLEGÔMENOS
A função precípua do ordenamento jurídico como um todo, exercida por meio das suas normas, ainda que genéricas, porém, com caráter obrigatório, ao lado de outras políticas públicas, é o controle social, isto é, a manutenção jurídica, pelo qual uma determinada norma se torna eficaz a partir de uma complexa organização que determina a natureza e a entidade de sanções, as pessoas que devem exercê-las e a sua execução. Essa organização é o produto de um ordenamento jurídico
. Por isso é, que o Direito Penal, desde a escola clássica sempre concentrou seus estudos no trinômio
delinquente-crime-pena. Todavia, é oportuno registrar que as bases e os limites desse ordenamento jurídico advém do poder do Estado que, por sua vez, encontra-se delimitado nas suas Cartas Magnas, conforme ao modelo sócio-político a que fez opção.
Em seu magistério, Frederico Marques assevera que o direito de punir, se desenrola em três momentos: o primeiro quando do mandamento do legislador para o destinatário da norma se abstenha de praticar o ato tipificado como crime, sob pena de uma sanção. Nasce depois o direito de punir concreto e individualizado, quando a norma penal é desrespeitada, gerando o direito do Estado à persecução penal, na busca de dar efetividade à ameaça antes genérica. Se exercido o direito de agir, submetendo-se o acusado a um processo, e por fim sobrevém uma condenação, surge o direito à execução desta sanção.
Em sede penal de intervenção mínima e somente necessária e adequada, para a proteção de bens jurídicos relevantes, privilegiaram-se alternativas penais. Dessa forma, na esfera de liberdade do cidadão, a luz do Direito Penal, deve-se restringir às hipóteses em que o controle social por meio de outro instrumento jurídico se revelou absolutamente ineficaz para tal, recorrendo-se, dessa forma, à pena privativa de liberdade como medida extrema. (ROBALDO, 2003, P.65). Pois, vige no sistema democrático de direito, à liberdade, como regra, prisão, é exceção.
Assim sendo, faz-se necessário diferenciar liberdade teórica e real, esta exige a criação de estruturas sociais que proporcionem a todos agirem, que possibilite usufruir os direitos que os cidadãos possuem. Aquela é a mera permissão legal para agir.
Nesse sentido: Liberdade é uma faculdade exclusiva do homem de fazer ou não fazer, ser racional, logo com capacidade de interiorizar o mundo sob diversos aspectos. O gato, por exemplo, ao ver um pedaço de carne, percebe-o apenas como algo saciador de sua necessidade. O homem ao vê-lo, concebe-o sob diversos ângulos: algo que sacia fome; que pode ser vendido; para estudo histológico ou ainda ofertado como um dom, cabendo-lhe o poder de decisão para a ação, pelo simples fato de ser livre.
Por conseguinte, entre outros, podemos dizer que a liberdade é a faculdade de cada um decidir ou agir conforme sua determinação, dentro dos limites impostos pelas leis e normas sociais. Como dito alhures, é a disposição de praticar tudo o que não é vedado por lei, imoral ou fere os bons costumes. É a faculdade de fazer ou não fazer o que se quer.
Capítulo 1
DA IMPUTABILIDADE
Leciona Mirabete, que o homem pode ser inteligente e livre, podendo escolher entre o bem e o mal, entre o certo e o errado, e por isso a ele se pode atribuir a responsabilidade pelos atos ilícitos que praticar. Esta atribuição é chamada imputação, de onde provém o termo imputabilidade, elemento (ou pressuposto) da culpabilidade. (Manual de Direito Penal, 2008, p. 207). Destarte, a imputabilidade é a aptidão para ser culpável. É ter condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se segundo este entendimento. Portanto, há imputabilidade quando o sujeito é capaz de ter ciência da ilicitude de sua conduta, agindo de acordo com sua faculdade humana.
“(...) verifica-se que o acusado ao tempo do crime era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, ou de determinar-se por esse entendimento, e é portanto, isento de pena nos termos do artigo 26, caput do Código Penal recurso improvido.” (TJES – REO 024050212794 – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Adalto Dias Tristão – J. 06.12.2006).
Segundo Damásio, imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível.
Da inimputabilidade
Dispõe o Código Penal, que é isento de pena, por ser inimputável, o agente que em razão de causas devidamente explicitadas, era ao tempo da ação ou da omissão inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Art. 26 do CP) Assim sendo, a inimputabilidade não se presume, deverá ser verificada. São três os requisitos para que se possa afirmar a inimputabilidade. Causas: doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (onde cabe a psiquiatria forense defini-la); incapacidade completa de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com essa compreensão. Demais, estes dois requisitos anteriores devem coexistir ao tempo da conduta. Afirma Delmanto que, não basta a presença de um só dos requisitos, isolado. Necessário se faz que em razão de uma das duas causas, houve conseqüências danosas a outrem, à época do comportamento do agente.
“(...) O laudo pericial acostado aos autos é taxativo no sentido de que, à época dos fatos, Márcia Maria encontrava-se nas condições do art. 26, caput, do CP. Forçoso é reconhecer a sua inimputabilidade, aplicando-lhe a medida de segurança pelo prazo mínimo de um ano de tratamento ambulatorial. (...).“ (Apelação Criminal nº 4332/RJ (2001.51.01.527120-3), 2ª Turma Especial do TRF da 2ª Região, Rel. Messod Azulay Neto. j. 12.06.2007, unânime, Publ. 28.06.2007).
Portanto, a luz do disposto no ordenamento jurídico-penal, a inimputabilidade está vinculada à capacidade valorativa de inteligência e vontade do agente, à época do fato. Entretanto, não são necessárias ambas, só uma, naquele espaço temporal
, já é o suficiente, para que seja posto de lado o juízo de reprovabilidade.
Da pena
“Perde-se no tempo a origem das penas, pois os mais antigos grupamentos de homens foram levados a adotar certas normas disciplinadoras de modo a possibilitar a convivência social”. (MIRABETE, 2008, p243). Qual seria a sua finalidade? Pois, na época da Grécia Antiga e do Império Romano, predominavam a pena capital e as terríveis sanções do desterro, açoites, castigos corporais, mutilações e outros suplícios.
No meio de tanta insensibilidade humana, porém, já havia quem pregava a idéia de que se deveria atribuir à pena, finalidades superiores, como a defesa do Estado, a prevenção geral e a correção do delinqüente
.
Adotando-se um conceito moderno, oriunda de uma Escola da Defesa Social, na qual se tem buscado instituir uma política criminal humanista, fundada na idéia de que a sociedade apenas é defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao meio social (teoria ressocializadoara). A finalidade das penas, entre outras, quando aplicadas é, ressocializar, recuperar, reeducar ou educar o condenado, tendo uma finalidade educativa, assim sendo, é de natureza jurídica, então.
Pois, assim lecionou o mestre Élio Morselli:
”... pena sendo considerada como meio e pressuposto para o tratamento ressocializante, e até mesmo terapêutico do delinqüente. Todos conhecemos o célebre dilema de SÊNECA:
punitur ne peccetur, ou, então, quia peccatum est. Pune-se para prevenir que futuros delitos venham a ser cometidos pelo mesmo agente que os cometeu (prevenção especial), ou, para outras pessoas (prevenção geral), isto é, ne
peccetur, pune-se simplesmente para retribuir com sofrimento, o mal acarretado pelo delinqüente, isto é, quia peccatum est. Enfim, pergunta-se: o ato punitivo é fim em si mesmo ou corresponde a uma finalidade? A pena tem função retributiva ou preventiva? Pois, Punir e curar, punir e reeducar, punir e corrigir, são coisas totalmente incompatíveis e contraditórias entre si. Punir quer dizer, de fato, acarretar um mal, uma aflição, um
malum passionis, enquanto curar, reeducar, corrigir quer dizer exatamente o contrário, isto é, acarretar um bem enorme.”
O Código Penal brasileiro dita que as penas são: privativas de liberdade; restritivas de direitos e; de multa. Assim, pode-se afirmar que a pena é o sacrifício imposto pelo Estado a uma pessoa, através de um processo, pela prática consciente de fato definido na lei como crime. Donde, a tarefa de aplicar à pena é um dos momentos mais importantes da sentença condenatória, já que o julgador, em suas decisões deve levar em conta inúmeras circunstâncias e diversas regras visando à realização do Direito e à prática da justiça.
Por conseqüente, a pena fundamenta-se nas prescrições contidas no artigo 1º do Código Penal, que fala da reserva legal e da anterioridade. O artigo 5º, XLV, da Constituição Federal, estabelece a individualidade da pena e a obrigação da reparação do dano, inclusive com o perdimento de bens. O inciso XLVI elenca as espécies de pena e o inciso XLVII enumera as penas que não podem ser aplicadas. Dessa forma, a partir da perspectiva da relevância do bem jurídico e da danosidade social, faz-se o controle social, não por meio das penas tão somente, mas também por meio de outras medidas que previnam o tecido social na luta contra o delito.
Penas e medidas de segurança
O Código Penal, anteriormente à reforma de 1984, trazida pela Lei n. 7.210/84, adotava o sistema dualista, também chamado de duplo binário (pena e medida de segurança), que foi substituído por um sistema unitário. Chamado de vicariante (pena ou medida de segurança).
Noção: a pena é uma sanção repressiva, intervém após o delito, e não para impedir ulteriores delitos, mas para retribuir o mal do crime. Há quem afirma ter característica de retribuição de ameaça de um mal contra o autor de uma infração penal
. À pena não previne, não defende, não cura:
pune. Como uma reação coletiva à ofensa e à consciência comum
, cujo objetivo maior é manter intata a coesão social. Desta maneira, a pena repousa somente sobre a
culpabilidade: pressupõe homens livres e imputáveis e não pessoas destituídas de liberdade e imputabilidade.
A medida de segurança, pelo contrário, como providência preventiva e assistencial, assenta na periculosidade, tem lugar após o crime, mas não em razão dele; não visa a retribuir uma culpa, mas impedir um perigo; portanto, embora possa fazer sofrer não pretende ser um mal, mas apenas uma medida que impede a pessoa perigosa de prejudicar mais. Demais, a medida de segurança, não pressupõe homens livres culpáveis e imputáveis, mas indivíduos que estão eventualmente fora do mundo moral, pois são delinqüentes temíveis, devendo-se assim, recuperá-los com tratamento curativo.
Confronto:
a) As penas são determinadas;
b) as medidas de segurança são por tempo indeterminado. Só findam quando cessar a periculosidade do agente.
Logo, podemos afirmar que a necessidade de prevenção de crimes ganhou um grande aliado com as medidas de segurança que, apesar de ser solução moderna de afastar o indivíduo perigoso da sociedade, no entanto, percebe-se que não deixa de ser sanção de caráter reclusivo.
Neste sentido afirma Damásio de Jesus: “Constituem as duas formas de sanção penal. Enquanto a pena é retributiva-preventiva, tendendo atualmente a restabelecer socialmente o delinqüente, a medida de segurança possui natureza essencialmente preventiva, no sentido de evitar que um sujeito que praticou um crime e se mostra perigoso venha a cometer novas infrações penais”.
Desta forma, a medida de segurança se aplica àqueles indivíduos que não são capazes de serem responsabilizados por seus atos, em virtude de não serem dotados da capacidade de entendimento. Todavia, declarada a inimputabilidade, o agente não é condenado, é absolvido, ficando dessa forma, sujeito a medida de segurança.
Capítulo 2
MEDIDAS DE SEGURANÇA
Como medida aplicável aos doentes mentais, inclusive, aos adolescentes portadores de doença ou deficiência mental, a medida de segurança deita suas raízes históricas no continente europeu. Foi da Inglaterra a primazia de estabelecer a medida de segurança por atos diversos: instituição de manicômios criminais (1860/1883); provimentos sobre alcoolistas (1898); tutela de menores (Children act, de 1908). Todavia, foi o Código Penal Suíço de 1893, como movimento legislativo o primeiro a normatizar, incluindo disposições sobre medidas de segurança. No direito brasileiro, foi ela introduzida pelo Código Penal de 1940. Até a reforma da Parte Geral em 1984, seu caráter era nitidamente bifronte. Com efeito, para os inimputáveis era essencialmente preventiva: a segregação social era o remédio para que a prática de eventual ilícito fosse evitada. Já para os inimputáveis, desde que reputados perigoso, servia de reforço à pena tendo, portanto, finalidade retributiva. (ALBERTO Silva Franco, 2007, p.472).
As questões relacionadas à aplicação das medidas de segurança desde há muito são objeto de controvérsias, principalmente sob o aspecto referente ao seu tempo de duração, sob o argumento de que a Constituição Federal estabelece, em seu art. 5º, XLVII,
b, que não haverá penas de caráter perpétuo. Para Juliana F. Pantaleão
, no entanto, respeitados os posicionamentos divergentes, a medida de segurança não caracteriza uma espécie de pena, conforme consta do art. 32 do Código Penal, que elenca, taxativamente, que as penas são: privativas de liberdade, restritivas de direito e multa; bem como do art. 26, que estabelece que seja isento de pena o agente que, por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Entretanto, há afirmações doutrinárias dizendo ser – pena, como veremos adiante.
Natureza. A delimitação da natureza jurídica da medida de segurança é alvo de controvérsia na doutrina. Para alguns, tem caráter administrativo, embora imposta como garantia jurisdicional. Já, para outros, o seu caráter penal é aquele que sobressai. Mas não é só. A diferença em relação à pena também é objeto de preocupação da doutrina
. A medida de segurança não é propriamente pena, por não possuírem elas conteúdo punitivo. (ZAFFARONI e PIERANGEL, 1997, p. 859); As medidas de segurança têm natureza de sanção penal. O Estado as impõe como forma de tutelar penalmente os bens jurídicos mais essenciais à vida coletiva. Da violação ilícita de um desses bens é que surge para o Estado o direito de aplicar a medida de segurança adequada. (FREDERICO Marques, 1999, p 241); O caráter jurisdicional e não administrativo das medidas de segurança é pudicamente negado pela maior parte da literatura penal com base em quatro circunstâncias: a sua disciplina no Código Penal, a sua aplicação por parte do juiz, o fato que se seguem (quase) sempre a comissão de um crime e o princípio da legalidade por elas firmado. (LUIGI FERRAJOLI, 2002, P. 626), Apud
.
Pressupostos para aplicabilidade
a) Prática e fato definido como crime;
b) Periculosidade;
c) Que o agente tenha cometido fato típico punível.
Quando se fala em periculosidade, na realidade está se falando de uma possibilidade do agente da infração penal voltar a delinqüir. Com supedâneo nessa idéia é que se prevê a possibilidade de aplicação das medidas de segurança.
Espécies de medidas de segurança
Conforme dispõe o Ordenamento Jurídico-Penal Brasileiro, as medidas de segurança são: Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, á falta deste, em outro estabelecimento adequado; ou, sujeição a tratamento ambulatória.
“se o agente inimputável foi processado por delito apenado com detenção, e o laudo da pericia nele realizado não conclui pela necessidade de internação, sendo sugerida atenção médica-psicológica e psicopedagógica, é possível a substituição da medida de segurança consistente em internação por tratamento ambulatorial” (TACRIM-SP- AC Rel. Mesquita de Paula – RJD 22/286).
Há duas espécies de medidas de segurança: a detentiva, de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; e a restritiva, de sujeição a tratamento ambulatorial.
Aplicabilidade
Sendo o réu absolvido em decorrência de sua inimputabilidade, será obrigatória a aplicação da medida de segurança detentiva, salvo se crime punido com detenção. E, aos condenados que forem reconhecidas as condições de semi-inimputabilidade, pode o juiz aplicar-lhe a pena com redução legal prevista ou substituí-la pela medida de segurança.
“(...) conclui pela inimputabilidade de um dos réus, e quanto ao outro pela parcial redução da capacidade de entender o caráter criminoso do fato. 2. Importa em afronta ao art. 96, do Código Penal, a condenação imposta em pena restritiva de liberdade cumulada com a aplicação da medida de segurança, pois há muito nosso regramento penal aboliu o sistema duplo binário, adotando o vicariante em sua extensão.(...)” (TJAC – ACr 02.001088-5 – (2.134) – C.Crim. – Relª Desª Eva Evangelista – J. 17.12.2002).
A medida de segurança não pode ser cumprida em presídio comum ou cadeia, mas sempre em estabelecimento dotado de condições hospitalares.
Prazo para as medidas de segurança
A lei adotou disciplina diferente para o prazo da aplicação das medidas de segurança dizendo que aquela será indeterminada, ou enquanto durar a periculosidade, tendo, no entanto, um mínimo que varia de um a três anos, com realização de exame clínico a cada ano.
Logo, é meramente enunciativa, a fixação de sua duração, posto que a liberação ou desinternação do agente será condicional.
Existe posicionamento doutrinário a afirmar ser impossível a execução de medida de segurança além do tempo máximo da pena abstratamente cominada ao delito, uma vez que, somente até aí existiria o “limite da intervenção estatal, seja a título de pena, seja a título de medida”.
O juiz poderá aplicar o tratamento ambulatorial, que nada mais é, senão o comparecimento do sentenciado a estabelecimento hospitalar ou similar ou mesmo assistência médica compatível em outro local, mesmo de caráter exclusivamente particular. (Diga-se: o tratamento ambulatorial é inovação do Código, oriundo da reforma de 1984).
“A medida de segurança substitutiva, aplicada ao semi-imputável na sentença condenatória, tem como limite máximo o quantum de pena estabelecido no decreto condenatório. Ordem concedida.” (Habeas Corpus nº 31138/SP (2003/0186511-7), 6ª Turma do STJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido. j. 18.08.2005, unânime, DJ 06.02.2006).
“1. O § 1º do art. 97 do Código Penal, com o fixar de prazo indeterminado para a internação, estabeleceu a probabilidade de sua conversão em prisão perpétua, vedada pela Constituição Federal. 2. Tratando-se de doença mental ou perturbação da saúde mental, superveniente à sentença condenatória, a medida de segurança substitutiva da pena privativa de liberdade fica subordinada ao prazo apurado na conta de liquidação.” Emb. Infringentes na Apelação Criminal nº 19980210007964 (239242), Câmara Criminal do TJDFT, Rel. Getúlio Pinheiro. j. 23.11.2005, maioria, DJU 21.03.2006).
Superveniência de doença mental
Internação do condenado. Caso sobrevenha uma doença mental durante a execução da pena, esta deve ser substituída. Neste caso, o apenado deverá ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, e, na falta deste, em estabelecimento adequado.
Oportuno se torna dizer que: a natureza do recolhimento do doente mental, não se confunde com medida de segurança, esta só é aplicável a pessoas inimputáveis e semi-responsáveis, aquela se refere à simples recolhimento do condenado para efeito de tratamento psiquiátrico, que nestes casos, o tempo da internação não pode ser superior ao da pena, destarte, cabe ao juiz que cuida do apenado, colocá-lo a disposição do juiz cível, que deverá tomar as medidas de proteção aconselháveis e necessárias, em vista da enfermidade apresentada.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É do Estado o monopólio da aplicação de qualquer espécie de sanção ou medida de segurança, que o faz por intermédio do Poder Judiciário, submetido ao princípio da jurisdicionalidade.
A medida de segurança a ser aplicada em determinado sujeito, que fora condenado por prática de ato ilícito e punível, obedece a critérios, uma vez que a mesma é imposta pela lei na conformidade da qualidade da pena prevista para o fato criminoso. Ou seja: uma reclusão ou detenção.
O Estatuto Penal isenta de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Dessa forma o agente é inimputável. Entretanto, caso o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A este será aplicada uma de Medida de Segurança, na conformidade da lei, donde, pode-se determinar uma internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou tratamento ambulatorial dependendo do caso.
Por derradeiro, aos agentes imputáveis cabe somente aplicação da pena não de medida de segurança. São requisitos para aplicação de medida de segurança, que o agente seja inimputável ou semi-responsável e que tenha praticado fato típico à Lei Penal e apresente periculosidade. A Lei Execução Penal, nos seus artigos 99 a 101, fala do hospital de custódia, tratamento psiquiátrico e ambulatorial. Faz referência ao artigo 88, que estabelece que o condenado seja alojado em cela individual, que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.
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MIRABETE, Julio Fabrine e Renato N. Fabrini. EXECUÇÃO
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DELMANTO, Celso, DELMANTO, Roberto, DELMANTO
JUNIOR, Roberto, DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Código Penal
Comentado 7ª edição, editora Renovar, 2007.
[1] BOBBIO,
Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, 10ª edição: Editora UnB, 1999, p. 22.
Tradução: Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos.
[2] MARQUES,
José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol. I, Ed. Millenium, 2
ª edição 2000, p. 12.
[3] SIQUEIRA,
Marli Aparecida da Silva. LIBERDADE - UM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. Juris
Síntese nº 27 - JAN/FEV de 2001.
[4] Celso Delmanto e outros. Código Penal Comentado: 7ª edição
editora Renovar, 2007, p. 101.
[5] Artigo
4º do CP: “
Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão,
ainda que outro seja o momento do resultado”.
[6] Sêneca,
cf. PIMENTEL, Manuel Pedro, apud.
MIRABETE, Julio Fabrine e Renato
N. Fabrini. Manual de Direito Penal. 24ª edição, Atlas, 2008, p. 244.
[7] LUNA,
Everardo da Cunha. Capítulo de Direito Penal. São Paulo: Saraiva 1985. v. 1 p.
329. (Apud MIRABETE, Execução Penal, 2007, p. 25).
[8] FUNÇÃO
DA PENA À LUZ DA MODERNA CRIMINOLOGIA. (Publicada na Revista Síntese de Direito
Penal e Processual Penal nº 03 - AGO-SET/2000, pág. 5).
[9] DAMÁSIO
Evangelista de Jesus. Código Penal Anotado, 13ª edição editora Saraiva, 2002,
p. 156.
[10] José
Carlos de Oliveira Robaldo. Penas e Medidas Alternativas. Reflexões
Político-Criminais: Editora Juarez de Oliveira, 2007, p.110.
[11] Juliana
Fogaça Pantaleão. Jus Navigandi, página de doutrina.
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5315.
[12] ALBERTO
SILVA FRANCO, RUI STOCO e outros. Código Penal e sua Interpretação: Ed. Revista
dos Tribunais, 8ª edição, 2007, p.473/474.
[14] Luiz Flávio Gomes. Medidas de Segurança e
seus limites: Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 2, 1993.
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