Prolegômenos
A priori, dita o Código de Processo Civil que a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível (Artigo 586 do CPC).
Em realidade, a execução é o instrumento processual posto à disposição do credor para exigir o adimplemento forçado da obrigação através da retirada de bens do patrimônio do devedor ou do responsável (execução por quantia certa), suficiente para a plena satisfação do exequente, operando-se no benefício deste e independentemente da vontade do executado – e mesmo contra a sua vontade – conforme entendimento doutrinário majoritário.
Dito isto, são títulos executivos extrajudiciais: a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
A escritura pública ou outro documento público, assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; o crédito decorrente de foro e laudêmio; o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; e todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.
Em sede alienígena, não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação. (Artigo 585 do CPC).
Ademais, em sede de execução, segundo Misael Montenegro Filho, sejam elas de qualquer modalidade, quanto às condições ou requisitos para a sua realização, é que, a execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo (artigo 580 do CPC), ou sejam, a
existência do inadimplemento do devedor e o título executivo.
Da prescrição.
A inteligência deste julgado é “abrir de porta” do tema:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO: OCORRÊNCIA.
1. Nos termos do art. 174 do CTN, a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da sua constituição definitiva.
2. Atualmente, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se fala em suspensão do crédito tributário, mas sim em um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex officio.
3. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional.
4. Contudo, se o contribuinte não impugna administrativamente o lançamento, começa a fluir o prazo prescricional a partir de sua notificação.
5. Decorridos mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a citação pessoal do executado, ocorre a prescrição.
6. Recurso especial provido.
(Recurso Especial nº 816100/SE (2006/0025022-9), 2ª Turma do STJ, Rel. Eliana Calmon. j. 07.08.2007, unânime, DJ 16.08.2007).
Com a citação o prazo prescricional é interrompido.
Estão concordes neste ponto o Código Tributário (artigo 174, parágrafo único, I), o Código Civil (artigo 172, I), o Código de Processo Civil (artigo 219, caput) e o Código Comercial (artigo 453, II).
A prescrição recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último do processo para a interromper (CC - 173; 453, parágrafo único).
Afirma o Juiz de Direito Otoniel Ferreira dos Santos, que é de se reconhecer que o ordenamento jurídico nacional prevê a existência da prescrição intercorrente, tendo assegurada a sua contagem temporal a partir da ultimação do ato de citação pessoal do executado. (Júris Síntese nº 21, de 2000).
No que concerne às obrigações tributárias, tal conclusão se impõe por força do que dispõe o artigo 174, parágrafo único, I, do CTN.
TRIBUNAIS PÁTRIO NÃO DISCREPAM SOBRE O CASO:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL – APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE – ART. 515, § 3º, DO CPC – INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – EFETIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – REQUERIMENTO DO EXECUTADO, MESMO QUE NAS CONTRA-RAZÕES – INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 8º, IV, DA LEF, 219, § 4º, DO CPC, E 174, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN – LEI Nº 11.051/04 – INAPLICABILIDADE AO CASO – PRECEDENTES – 1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a Recurso Especial por reconhecer caracterizada a prescrição intercorrente. 2. A necessidade de dar rápido deslinde à demanda justifica perfeitamente o julgamento da ação pelo mérito. O art. 515, § 3º, do CPC permite, desde já, que se examine a matéria de fundo, visto que a questão debatida é exclusivamente de direito, não havendo nenhum óbice formal ou pendência instrumental para que se proceda à análise do pedido merital. Não há razão lógica ou jurídica para negar ao tribunal a faculdade prevista pelo aludido dispositivo legal. Impõe-se, para tanto, sua aplicação. Inexistência de supressão de instância. 3. "uma vez conhecido o recurso, passa-se à aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257, RISTJ e também em observância à regra do § 3º do art. 515, CPC, que procura dar efetividade à prestação jurisdicional, sem deixar de atentar para o devido processo legal" (RESP nº 469921/PR, 4ª turma, DJ de 26/05/2003, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira). 4. Apesar de a prescrição intercorrente ter sido decretada de ofício (antes da vigência da Lei nº 11.280/2006, que alterou o § 5º do art. 219 do CPC), a parte executada, nas contra-razões ao recurso, requereu a sua decretação. É princípio basilar do direito que a prescrição pode ser alegada em qualquer fase processual. 5. O art. 40 da Lei nº 6.830/80, nos termos em que foi admitido no ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN. Repugnam os princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo-se segurança jurídica aos litigantes. Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN, nele não incluídos os do art. 40 da Lei nº 6.830/80. Há de ser sempre lembrado de que o art. 174 do CTN tem natureza de Lei Complementar. Precedentes desta corte e do colendo STF. 6. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN. Precedentes desta corte de justiça e do colendo STF. 7. Não-aplicação da Lei nº 11.051/04, visto que a decretação da prescrição foi requerida pela parte adversa. 8. Agravo regimental não-provido. (STJ – ADRESP 200600751177 – (842054 RR) – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 15.02.2007 – p. 220).
Por ocasião do ato citatório, se este ocorrer, interrompido estará o fluxo prescricional, voltando a ser contado novamente do seu início.
Em sede de execução fiscal as normas que prevalecem no disciplinamento da prescrição são aquelas advindas do Código Tributário, por serem de hierarquia superior em face da lei específica que rege a matéria.
Assim, a ação para a cobrança de crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva (CTN - 174, caput).
“Este lapso temporal é interrompido nos casos previstos pelo parágrafo único deste artigo, entre os quais desponta, atendendo ao fim colimado por este trabalho, a citação pessoal feita ao devedor (inc. I).”
“É de singular importância o teor deste inciso, no momento em que colide com o art. 8º da LEF, que tem na citação por carta a sua regra geral (inc. I) e na forma editalícia ou pessoal uma opção (inc. III) e, ainda, confere ao despacho ordenador da citação o efeito de interromper a prescrição (§ 2º).”
“A existência deste § 2º e, pior, a sua utilização por alguns julgadores, é um acinte à consciência jurídica nacional.” (Otoniel Ferreira dos Santos. Júris Síntese nº 21, de 2000).
Contudo, já acontece reação no sentido de assim encará-lo, como representada por este acórdão do STJ:
"Em sede de execução fiscal, a mera prolação do despacho ordenatório da citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80 em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC." (NEGRÃO, Theotonio. CPC e Legislação Processual em Vigor. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 921).
O acórdão deveria ter feito menção, com maior vantagem, ao artigo 174, parágrafo único, I, do CTN, ao qual o art. 8º, § 2º da LEF deve obediência, por lhe ser hierarquicamente inferior.
A interpretação sistemática, no entanto, ainda é insuficiente para debelar o problema, já que aquele artigo continua vigorando e, assim, podendo ser objeto de aplicação jurisdicional. Basta que o julgador não seja capaz de realizar esta interpretação sistemática aconselhada pelo STJ.
A solução seria a sua eliminação do ordenamento, por ser portador de uma acentuada anomalia.
Outra conseqüência da aplicação do artigo 174, parágrafo único, I, do CTN, é conceder à citação pessoal a exclusividade de interromper a prescrição do crédito tributário, aí entendida a citação feita por intermédio de Oficial de Justiça.
Segundo o douto, dito alhures, faltou ao legislador, ao elaborar a LEF, a visão sistêmica do ordenamento jurídico, criando uma solução em discrepância com aquela dada por uma lei que lhe é superior
O magistério de Kiyoshi Harada, sustenta que, em sede de suspensão de crédito tributário, e prazo prescricional, pois, se negar validade ao disposto no inciso II do parágrafo único artigo 174, do CTN, tendo em vista que este tem a sua aplicação somente quando suspensa a exigibilidade do crédito tributário. Logo, não havendo suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pode ser exercida a exação.
Neste iter, o STJ, em acórdão datado de 14.12.1932, já entendia que a "paralisação do processo por tempo que leva à prescrição do direito pleiteado, é um dos modos de extinção da ação, se a interrupção do seu curso não se fez pelos meios legais." (RODRIGUES, Dirceu A. Victor. O Código Civil perante os Tribunais, vol. I. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1960. p. 159)
O ínclito Desembargador HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, em sede de execução fiscal, assim se expressa:
"Tendo ficado o processo sem andamento pelo prazo legal de prescrição da dívida ativa, ocorre a extinção do crédito da Fazenda Pública, por prescrição intercorrente."
(THEODORO JR., Humberto. Títulos de Crédito e outros Títulos Executivos. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 270)
Logo se vê que a decretação da prescrição intercorrente é remédio eficiente contra as costumeiras paralisações que sempre denotam o desinteresse das partes.
Nestes casos aqui tratados remotas são as chances de reconhecimento da prescrição intercorrente com iniciativa do executado.
Não sendo encontrado, não participando da relação processual, a tendência irresistível do processo é atrair a incidência do artigo 40 da LEF.
Citado o devedor, o problema passa a ser a segurança do Juízo pela penhora.
Com a inocorrência desta, não chega o devedor, igualmente, a participar efetivamente do processo, resumido-se a sua atuação apenas em receber a citação.
Caminha o processo igualmente rumo aos ditames do artigo 40 da LEF.
Mas, o que existe realmente de concreto é uma omissão do exeqüente, uma indiferença em relação ao prosseguimento do feito que denuncia uma irresponsabilidade no trato da coisa pública.
E tal inércia não deve ser premiada, o que significaria a concessão de mais um privilégio à Fazenda Pública, já tão pródiga neste sentido.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 618, I, DO CPC
Título exigível é título com força executiva e, assim, pronto para cobrar o adimplemento da obrigação.
Não é à toa que o ordenamento jurídico prevê o instituto da prescrição como um limite ao exercício da pretensão de se exigir o que é devido.
De um lado, empurra o credor para buscar a satisfação do seu crédito, sob pena de absorver os prejuízos de sua omissão. Do outro, socorre o devedor para que não fique sob uma pressão duradoura ao extremo, a mercê de uma pretensão intocável.
A sabedoria do ordenamento prevê que, mesmo interrompido o prazo prescricional, haja um recomeço do mesmo, para evitar a inextingüibilidade da pretensão: a prescrição intercorrente.
Como bem afirma o ícone dos juristas PONTES DE MIRANDA, título prescrito é título inexigível.
Faltando o requisito da exigibilidade, nula é a execução (CPC - 618, I) e, atendendo ao artigo 267, VI, § 3º, c/c o artigo 598, ambos do CPC, a decretação pode ser de ofício, por estar ausente uma das condições da ação de execução.
No que se refere ao título inexigível, por estar esgotado pela prescrição, a regra não pode ser diferente, a despeito do que dispõe o artigo 219, § 5º, do CPC.
Exemplo deste entendimento é este acórdão da 3ª Turma do TJDF, datado de 06.02.1997:
"Se o título perdeu sua força executiva em face da prescrição intercorrente, correta é a extinção do Processo de Execução. Ao encerrar o Processo de Execução não está o Juiz imiscuindo-se indevidamente no direito de crédito do Credor. O reconhecimento da prescrição, aqui, tem o condão apenas de declarar a insubsistência do título executivo extrajudicial e por isso não atrita contra o disposto nos arts. 219, § 5º do CPC e 166 do CC." (In RJ 234/93)
Se a lei dispõe sobre os requisitos da execução, tomando-os obrigatórios, resta ao julgador examiná-los preambularmente: esta é a sua primeira providência.
E diante de um título que perdeu a sua exigibilidade em virtude da prescrição, quid juris?
Deve obedecer ao artigo 618, I, ou ao artigo 219, § 5º, ambos do CPC?
Tratando-se de um processo executivo, com normas próprias e especiais, não há dúvida que deve prevalecer o artigo 618, I.
Na verdade, o julgador não estará reconhecendo de ofício à prescrição e, sim, decretando a nulidade da execução por faltar ao título a sua força executiva, a sua exigibilidade, que foram corroídas pelo lapso prescricional.
Se não for assim, ainda, não se pode beneficiar o credor inoperante, que abandona a execução por vários anos e não tem a dignidade de, na impossibilidade de levar avante a sua pretensão, desistir da malfadada execução, preferindo deixá-la adormecida em sua inutilidade, no seu vazio.
Nem se pode esperar a argüição de um devedor sem paradeiro, de uma empresa que já se esfacelou e desapareceu sem deixar vestígio, fazendo valer uma solução odiosa como aquela exposta no artigo 40 da LEF.
Não há como alimentar estes resquícios de arbitrariedade que ainda pululam em certos diplomas legais que são uma agressão aos princípios expostos na Constituição Federal.
Forçosa, pois a aplicação do artigo 618, I, do CPC, em consonância com o disposto no artigo 174, caput, do Código Tributário, pelo qual a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Referências bibliográficas
Otoniel Ferreira dos Santos. Júris Síntese nº 21, de 2000
Filho, Misael Montenegro. Curso de Direito Processual Civil: Editora Atlas, Vol II, 4ª edição, 2007.
HARADA, Kiyoshi. PRÁTICA DO DIREITO TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO: Ed. Juarez de Oliveira,
JUNIOR, Humberto Theodoro. Processo Cautelar, 23ª edição Editora Leud, 2006.
NERY, Nelson Junior e ROSA, Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 1996.
SANTOS, Ernane Fidelis dos. As Reformas de 2005 e 2006 do Código de Processo Civil, 2ª edição editora Saraiva, 2006.
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