É desvio de função;
equiparação salarial ou, é poder potestativo do empregador?
Prolegômenos
Recente indagação
de um obreiro me levou a produzir o presente texto. Quais sejam: - perguntou o
requerente se ele tinha direitos trabalhistas porque foi contratado para
exercer determinada atividade, entretanto o seu superior lhe passava diversas
outras que não faziam parte de àquela anotada na certeira de trabalho (CTPS).
Como se vê, é
preciso identificar de quais sujeitos da relação de trabalho se discute.
Peço vênia, porque
irei levantar elementos por meio de uma investigação exaustiva. Onde buscarei
argumentos para os dois lados da suposta relação contratual, na lei, na doutrina,
e na jurisprudência.
A consolidação das
leis do trabalho diz que se considera empregado toda pessoa física que prestar
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Assim
sendo, na outra ponta vem o dador do trabalho (o denominado patrão), que é a
empresa individual ou coletiva que admite, paga o salário e dirige a prestação
pessoal do serviço.
Em verdade, as
preposições acima aventadas, assim que postas em prática, surtirão efeitos
jurídicos, tendo como base um contrato. E assim sendo, trata de contrato de
trabalho.
Para tanto, a
formação do contrato de trabalho depende da conjugação dos seguintes
requisitos: capacidade, legitimidade, consentimento, idoneidade do objeto e
forma prescrita ou não defesa em lei.
A capacidade é a aptidão da pessoa
para exercer direitos e assumir direitos e obrigações. A legitimação diz respeito à habilitação
prática de todo e qualquer ato jurídico. Há alguns atos que são vedados a
determinadas pessoas e outros dependem de habilitação especial. A vista disso
leciona Octávio Magano, que na área trabalhista bom exemplo é do estrangeiro
com visto de turista, nos termos do artigo 98 da Lei 6.815/80. “Art. 98. Ao
estrangeiro que se encontra no Brasil ao amparo de visto de turista, de
trânsito ou temporário de que trata o artigo 13, item IV, bem como aos dependentes de
titulares de quaisquer vistos temporários é vedado o exercício de atividade
remunerada (...).” Quanto a habilitação, é o caso do engenheiro de segurança do
trabalho, cuja atividade depende de certificação em curso superior nos termos
do (artigo 390 da CLT). O consentimento, figura entre os elementos estipulados
(pode ser de forma intrínseca ou extrínseca) para do esforço físico ou
intelectual destinado a produção (trabalho). A idoneidade do objeto, em sede de direito do
trabalho diz-se da atividade com a condição de determinada pessoa. Quanto à
forma. Forma é o veículo através do qual se
exprime a vontade das partes. O que implica vontades de atos jurídicos em
solene e de forma livre. O contrato de trabalho, segundo a melhor doutrina,
insere-se na forma livre, salvo em caso das especiais, como no caso da
aprendizagem, o de serviços temporários e do atleta profissional, que requerem
forma escrita. Por derradeiro, a prova. Prova é o conjunto dos meios empregados para
demonstrar a existência de ato jurídico.
A prova por
excelência do contrato de trabalho é a carteira profissional, prevista no
artigo 13 e seguintes da CLT. Entretanto, conforme textualiza a Súmula 225 do
STF, “Não é absoluta o valor probatório das anotações da Carteira
Profissional”. Quer dizer que as mesmas anotações podem ser elididas mediante
prova testemunhal. Ou qualquer outra de maior valor convincente.
Neste iter estamos passando pelos deveres e
obrigações de empregado e empregador. Em verdade, a atividade do empregado
constitui prestação obrigacional sob submissão ao poder diretivo do empregador
e, esta se apresenta como dever, desde que não contrarie nenhuma das proposições,
como dito alhures.
Ou seja, os deveres
do empregado compreendem a sujeição ao poder hierárquico do empregador
(corresponde à capacidade que lhe é atribuída de dirigir a prestação subordina
de serviço, subdividindo-se em poder diretivo stricto sensu, poder de
fiscalizar e poder disciplinar. Das obrigações a mais marcante diz respeito à
de remunerar os serviços prestados pelo empregado), a atuação de boa-fé, a
diligência, a finalidade, a assiduidade, a colaboração, a não concorrência, a
sujeição a revista, quando não vexatória.
Outrossim, o poder
diretivo consiste na prerrogativa de determinar o conteúdo da prestação
obrigacional; o de fiscalizar, na de acompanhar a atividade decorrente das
ordens dadas; e o disciplinar, na de impor punições, compreendendo
advertências, suspensões e despedidas.
De outro lado, as
principais obrigações do empregado são as de prestar os serviços para os quais
foi contratado e, quando for o caso, as de conceder aviso prévio e ressarcir
danos.
DA IDENTIDADE
FUNCIONAL DO EMPREGADO DENTRO DE UMA RELAÇÃO DE EMPREGO.
JURISPRUDÊNCIA. EQUIPARAÇÃO
SALARIAL – INTERPRETAÇÃO DO TST ACERCA DO CONCEITO DE "MESMA
LOCALIDADE" A QUE ALUDE O ART. 461 DA CLT – Para o reconhecimento do
direito à equiparação salarial, é necessário, além do preenchimento de outros
requisitos previstos no art. 461 da CLT, que autor e paradigma tenham prestado
serviços na "mesma localidade", entendendo-se, como tal, nos termos
da Súmula nº 06, X, do TST, o mesmo município, ou, municípios distintos que,
comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (TRT 12ª R. – RO-V
02865-2004-039-12-00-6 – (03962/2007) – Relª Juíza Maria Regina Olivé Malhadas
– DJU 16.03.2007)
No que se trata da
equiparação por identidade. Trabalho prestado na mesma localidade, de igual
valor e idêntica função. Assim sendo:
a) identidade funcional;
b) identidade quantitativa;
c) identidade qualitativa;
d) identidade de empregador;
e) identidade de local de trabalho e.
f) identidade de tempo de serviço.
Na identidade de
tempo de serviço o STF – Súmula 202 diz que “Na equiparação de salário, em caso
de trabalho igual, toma-se em conta o tempo de serviço na função, e não no
emprego.”
JURISPRUDÊNCIA. EQUIPARAÇÃO
SALARIAL – Para a contagem do tempo de serviço a que alude o § 1º do art. 461
da CLT é lícita a soma de períodos descontínuos de trabalho na mesma função
para efeito obstativo da equiparação salarial, porquanto é presumida a maior
experiência profissional decorrente do maior tempo de exercício da função. (TRT
12ª R. – RO 01125-2004-019-12-00-8 – (05179/2007) – Relª Juíza Viviane Colucci
– DJU 09.04.2007).
EQUIPARAÇÃO
SALARIAL – PERFEIÇÃO TÉCNICA – Concluindo-se que a paradigma
exercia seu trabalho com maior perfeição técnica, não há que se falar em
equiparação salarial, eis que o seu trabalho e aquele realizado pela
reclamante, a rigor, não tinham igual valor, conforme a previsão do artigo 461,
parágrafo 1º, da CLT. (TRT 2ª R. – RS 00327-2006-025-02-00 – (20060995402) –
12ª T. – Rel. p/o Ac. Juiz Delvio Buffulin – DOESP 15.12.2006).
Todavia, existem
excludentes do direito à equiparação que é a adoção, pela empresa, de quadro
organizado de carreira. Entretanto, a validade desse quadro depende de previsão
de que as promoções obedecem aos critérios alternativos de antiguidade e
merecimento e, ainda, de sua homologação pelo Ministério do Trabalho; a figura
do readaptado, prevista no parágrafo 4º do artigo 461, grafado abaixo.
JURISPRUDÊNCIA. EQUIPARAÇÃO
SALARIAL – PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS COMO OBSTÁCULO À PRETENSÃO – O Plano de
Cargos e Salários, de induvidosa existência assim materializada, erige-se como
obstáculo intransponível para o reconhecimento da equiparação, a teor do § 2º
do art. 461 da CLT. Credita-se eficácia ao plano se conta com a aprovação no
Conselho de Política Financeira. (TRT 12ª R. – RO 06425-2004-001-12-85-8 –
(05382/2007) – Relª Juíza Lourdes Dreyer – DJU 10.04.2007)
§ 3º. No caso do
parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por
merecimento e por antigüidade, dentro de cada categoria profissional.
§ 4º. O trabalhador readaptado em nova função, por motivo de
deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência
Social, não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.”
JURISPRUDÊNCIA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL – AUSÊNCIA DE
INDICAÇÃO DE PARADIGMA – A falta de indicação do suposto
colega de trabalho que percebe salário superior ao do paragonado obsta o
deferimento do pedido de diferenças salariais por equiparação com fulcro no
art. 461 da CLT. (TRT 12ª R. – RO 01177-2005-010-12-00-8 – (05673/2007) – Relª
Juíza Ione Ramos – DJU 13.04.2007)
A função
corresponde à atividade concretamente exercida pelo empregado, atividade essa
que se decompõe em diversas tarefas. Porém, não se deve confundir função com
qualificação profissional do empregado. A função corresponde à ocupação, ou
seja, à atividade efetivamente exercida, ao passo que a qualificação constitui
o conjunto de aptidões para o exercício de uma ou mais ocupações. Para efeito
de equiparação, o que conta é a função e não a qualificação.
JURISPRUDÊNCIA. EQUIPARAÇÃO
SALARIAL – ART. 461 DA CLT – IDENTIDADE DE FUNÇÃO E NÃO DE CARGO – A equiparação
salarial prevista no art. 461 da CLT tem por pressuposto o exercício de
idênticas funções e não a identidade entre mesmas nomenclaturas de cargos.
Assim, para o deferimento de diferenças salariais ante a igualdade de funções
deve-se observar a equivalência no desempenho da atividade, a responsabilidade,
produção e qualidade, na mesma época e localidade. (TRT 9ª R. – Proc.
21822-2003-010-09-00-3 – (17510-2005) – Rel. Juiz Ubirajara Carlos Mendes –
DJPR 12.07.2005).
Sobre mais, afirma
Octavio Magano, não há necessidade de que cada uma das tarefas, consideradas
isoladamente, seja igual para que se possa afirmar a identidade de funções.
Basta no seu todo as funções a serem considerada apresentem-se idênticas, como
se tratasse de objeto da mesma espécie. (Octavio Magano, p. 56, 2003). No mais,
salvo a existência de quadro de carreira, não há por fazer-se distinção entre
função e cargo.
Em linhas gerais,
chegamos ao ponto salarial no tocante a função exercida pelo obreiro. Sendo o
caso de equiparação. A igualdade salarial é direito assegurado aos
trabalhadores de receberem o mesmo salário, desde que prestem serviço
considerado de igual valor e segundo os requisitos desenhados na lei, nos
termos do artigo 7º, inciso XXX, da CF e artigo 461 da CLT. Para esta, desde
que:
a) Trabalho para o mesmo empregador;
b) Na mesma localidade;
c) Entre empregados da mesma função;
d) Com diferença de tempo de função
não superior a 2 anos (TST - Súmula 6);
e) Que exerça o trabalho com a mesma
produtividade;
f) Que tenham a mesma perfeição
técnica.
A priori,
equiparação é a garantia atribuída ao trabalhador de não sofrer discriminação
salarial, quando o seu trabalho seja de mesmo valor de outro escolhido como
paradigma.
Conforme o
ordenamento doutrinário, não impede a equiparação fato de o paradigma –
empregado que ganha salário maior – ser mais novo no emprego que o concorrente.
Como também,
simultaneidade na prestação de serviço.
Significa que pode
pleitear equiparação salarial na Justiça do Trabalho empregado que já não mais
estão na empresa, desde que tenha em algum tempo trabalhado concomitantemente
com o paradigma e desde que não tenha decorrido o prazo de prescrição para
propositura da ação (Amauri Mascaro Nascimento, 462, 2003).
Efeitos do quadro
de carreira: Afirma o autor acima que não se trata de obrigação legal. Mas
faculdade conferida ao empregador. Todavia, havendo quadro de carreira não cabe
a um empregado ingressar com ação de equiparação salarial. A não ser que a
empresa não observou a norma que ela mesma prescreveu. Ou seja, deixou de
efetuar promoções nos termos fixado em sua norma regulamentar, ou, que
classifique o empregado incorretamente, assim acontecendo cabe reclamatória
trabalhista por parte do obreiro ofendido. Isto é, a ação com esse fim destina a reclassificação do empregado no quadro, caso assim
acontecendo, receberá diferenças salariais, não a título de equiparação, mas,
de reclassificação.
JURISPRUDÊNCIA.
EQUIPARAÇÃO E ENQUADRAMENTO – DISTINÇÃO ENTRE AS AÇÕES – As ações de
equiparação e enquadramento diferenciam-se. Esta pressupõe desvio de função e
existência de plano de carreira e salários, em vigência na empresa, enquanto
que a equiparação, ao contrário, exige a inexistência de quadro organizado em
carreira e necessita de indicação de paradigma, conforme art. 461 da CLT. (TRT
5ª R. – Proc. 00396-2003-021-05-00-0 – (30.672/04) – 2ª T. – Rel. Juiz Raymundo
Pinto – J. 25.11.2004)
Nas esteira da
equivalência textualiza o artigo 460 da CLT “Art. 460. Na falta de estipulação
do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá
direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer
serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.”
JURISPRUDÊNCIA.
DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE TRABALHOS EM FUNÇÃO DIVERSA
DAQUELA PARA A QUAL A RECLAMANTE FOI CONTRATADA E REMUNERADA – ESTRUTURA
ORGANIZACIONAL DA EMPRESA – ATIVIDADES DISTINTAS COM PAGAMENTO DE SALÁRIOS
DIFERENCIADOS – PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL – AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO PELOS
SERVIÇOS REALIZADOS – DIREITO À PERCEPÇÃO DE SALÁRIO IGUAL ÀQUELE QUE FAZIA
SERVIÇO EQUIVALENTE – EXEGESE DO ART. 460 DA CLT – Comprovada a realização de
atividades diversas daquela para a qual houve a contratação e remuneração da
reclamante, com realização de serviços em função outra, prevista dentro da
estrutura da empresa como destinatária de maior remuneração, deve-se deferir o
direito à percepção do salário igual àquele que fazia o serviço equivalente a
essa função, arbitrando-se o valor correspondente a fim de evitar-se distorções
remuneratórias e desvios funcionais. (TRT 23ª R. – RO 01164.2003.031.23.00-8 –
Cuiabá – Rel. Juiz Paulo Brescovici – DJMT 21.02.2006 – p. 29)
Bibliografia:
CARRION. Valentin. COMENTÁRIOS À CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO 33ª edição, Editora
Saraiva, 2008.
GRAVATÁ, Isabelli; ANTUNES, Leandro; AIDAR, Letícia;
BELFORT, Simone. CLT ORGANIZADA 3ª edição, Editora LTR, 2013.
MAGANO, Otctavio Bueno. Direito Individual do Trabalho:
Editora Ltr, 1992.
MARTIN, Sergio Pinto. Fundamentos de Direito do Trabalho:
Editora Atlas, 2004.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho:
Editora Ltr, 2004.
PRUNES, José Luis Ferreira. CLT Comentada: Plenum Editora,
2007 (Digital).
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