Prolegômenos
Insalubridade
Conforme reza o artigo 189 da CLT, serão consideradas
atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou
métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima
dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do
agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Ademais, afirma a lei que o simples fornecimento do aparelho
de proteção pelo empregador não o exime do pagamento de adicional de
insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou
eliminação da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do
equipamento pelo empregado.
De outro lado ditam o Enunciado nº 289 do ST, mas, a
eliminação da insalubridade, pelo fornecimento de aparelhos protetores
aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui a percepção do
adicional respectivo, (Enunciado nº 80 do TST), sendo que a reclassificação ou
descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute
na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao
princípio da irredutibilidade salarial (Enunciado nº 248, do TST). O trabalhador
rural também faz jus a tal adicional (Enunciado nº 292 do TST).
Assim sendo, segundo o disposto em normas que tutelam os
interesses do trabalhador brasileiro, são consideradas atividades ou operações
insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho,
exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de
tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo
de exposição aos seus efeitos (CLT, artigo 189).
O Ministério do Trabalho, através da Norma Regulamentadora
NR-15, aprovou o quadro das atividades e operações insalubres e estabeleceu os
critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos
agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado
a esses agentes (CLT, artigo 190).
Adicional de insalubridade
Sobre a matéria dispõe o artigo 189 da CLT: "serão
consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza,
condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à
saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da
intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos".
"O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo
empregador não o exime do pagamento de adicional de insalubridade, cabendo-lhe
tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre
as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado"
(Enunciado 289 do TST), mas, "a eliminação da insalubridade, pelo fornecimento
de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo,
exclui a percepção do adicional respectivo" (Enunciado 80 do TST), sendo
que "a reclassificação ou descaracterização da insalubridade, por ato da
autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem
ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial"
(Enunciado 248 do TST). O trabalhador rural também faz jus a tal adicional
(Enunciado 292 do TST).
Segundo a Lei 7.394, de 29 de outubro de 1985, artigo 16,
regulamentada pelo Decreto 92.790, de 17 de junho de 1986, artigo 31, é devido
adicional de insalubridade à base de 40% para os profissionais que executam as
técnicas radiológica, no setor de diagnóstico, radioterápica, no setor de
terapia, radioisotópica, no setor de radioisótopos, industrial, no setor
industrial, e, de medicina nuclear.
O adicional de insalubridade é devido quando lastreado em
laudo pericial realizado por médico ou engenheiro, por exigência do artigo 195
da CLT (OJ/SDI – 1;165 do TST), uma vez constatada a existência de fato gerador
de atuação dos agentes insalubres (físicos, químicos ou biológicos; cf.
Portaria MTb 3.214, de 08 de junho de 1978, NR-15), e, estando
classificada a atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério
do Trabalho (cf. OJ - SDI-1 nº 04, TST e Súmula nº 460 do STF; tanto é que após
26 de fevereiro de 1991, consoante artigo 2º parágrafo único da Portaria MTb
3.751 de 23 de novembro de 1990, é indevido tal adicional por iluminamento
insuficiente no local de prestação de serviço – OJ - SDI-1 nº 153 do TST;
também não é devido o adicional de insalubridade para quem coleta lixo urbano
na limpeza em residências e escritórios, porque não classificado como tal – OJ
- SDI–1, 170 do TST; igualmente é indevido em atividade a céu aberto, pois os
raios solares não são considerados insalubres pela legislação vigente – OJ -
SDI - 1 nº 173, do TST), independentemente da causa de pedir - agente insalubre
invocado (Enunciado nº 293, do C. TST), incidindo, pois, à espécie, o quanto
dispõe o artigo 192 da CLT (c/c artigo 7º, inc. XXIII, da CF/88), isto é,
percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte
por cento) e 10% (dez por cento) da remuneração, segundo se classifiquem nos
graus máximo, médio e mínimo, sendo que o tempo de exposição aos agentes
insalubres é irrelevante para a questão (Enunciado 47 do TST), bem como não há
distinção entre fabricação e manuseio de óleos minerais (cf. OJ-SDI - 1 nº 171,
do TST).
E a base de cálculo do adicional de insalubridade?
Ora, dita o artigo 193 e parágrafos da CLT que: “Art. 193.
São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação
aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos
de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em
condições de risco acentuado.
§ 1º O trabalho em condições de periculosidade assegura ao
empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os
acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da
empresa.
§ 2º O empregado poderá optar pelo adicional de
insalubridade que porventura lhe seja devido.”
SÚMULA VINCULANTE Nº 4 – STF
“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo
não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor
público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
Precedentes: RE 217.700, rel. Min. Moreira Alves, DJ
17.12.1999; RE 208.684, rel. Min. Moreira Alves, DJ 18.6.1999; RE 236.396, rel.
Min. Sepúlveda Pertence, DJ 20.11.1998; RE 338.760, rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJ 28.6.2002; RE 439.035, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 28.3.2008; RE
221.234, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 5.5.2000; RE 565.714, rel. Min. Cármen
Lúcia, j. 30.4.2008.
SÚMULA Nº 228 – TST
Suspensa liminarmente pelo STF em virtude da Reclamação nº
6.266.
(Com nova redação dada pela Resolução do TST nº 148, de
26.06.2008, DJU 04.07.2008).
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO
A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula
Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será
calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em
instrumento coletivo.”
SÚMULA Nº 17 - TST
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
“O adicional de insalubridade devido a empregado que, por
força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário
profissional será sobre este calculado.”
(RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969)
Histórico:
* Cancelada pela Resolução do TST nº 148, DJU 04.07.2008.
* Cancelada - Res. 29/1994, DJ 12.05.1994
* Restaurada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003.
“É defeso ao Judiciário estabelecer novos parâmetros para
base de cálculo do adicional de insalubridade.” Assim resumiu o ministro
Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, ao
conceder liminar à Reclamação ajuizada por uma empresa de Santa
Catarina, que protestou contra uma sentença da Justiça do Trabalho. A Oficina
Cruz Car Neto ajuizou a ação contra uma sentença da 3ª Vara do
Trabalho de Joinville (SC), que determinou que o adicional de insalubridade de
um ex-empregado da oficina fosse calculado com base
no piso salarial da categoria, e não no salário mínimo.
A questão esbarra na declaração de inconstitucionalidade
do Supremo quanto ao uso do salário mínimo como indexador, que acabou anulando o artigo 192 da Consolidação das Leis do
Trabalho. Para o Tribunal
Superior do Trabalho, até que se edite uma norma legislativa que crie uma base
diferente, continua valendo o salário mínimo para esses cálculos. O passo à frente é
que isso inclui também os pisos salariais firmados em convenções coletivas, “já
que o piso salarial é o salário mínimo da categoria”, conforme disse a 7ª
Turma do TST no ano passado, ao julgar o Agravo de Instrumento no Recurso de
Revista 1121/2005-029-04-40.6. O entendimento também está na Súmula 17 da corte.
Para o ministro Lewandowski, no entanto, essa mudança não
pode vir da Justiça. Em decisão suscinta, o ministro Lewandowski concedeu a
liminar, reconhecendo que a sentença da Justiça do Trabalho afrontou a Súmula
do Supremo. “A autoridade reclamada determinou a substituição do salário mínimo
pelo piso salarial da categoria, o que afronta, em tese, a Súmula Vinculante
4”, disse o ministro na decisão, publicada em 19 de junho. Diz a Súmula
Vinculante 4 do STF: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário
mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de
servidor ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".
A liminar foi dada contra o juiz André Zemczak, titular da
3ª Vara. Em maio, o juiz condenou a empresa a pagar “adicional de insalubridade
no grau máximo, calculado sobre o piso salarial da categoria, com reflexos nas
horas extras, décimos terceiros salários, férias acrescidas de um terço e aviso
prévio, compensando‑se os valores já pagos a esse título”.
A empresa alegou que a decisão, que desvinculou o
adicional de insalubridade do salário mínimo e o atribuiu ao piso da categoria,
contrariou a Súmula Vinculante 4 do STF, que afirma não ser aceita a
substituição, por decisão judicial, do salário mínimo como indexador e tampouco
a indexação de qualquer vantagem a empregados tendo como base o salário mínimo.
Em disputa, a base de cálculo para adicionais de insalubridade que, para o
ex-mecânico da oficina Jean Carlos de Souza, deveria ser o piso salarial, mas
para a empresa, o valor do mínimo.
Segundo a advogada de Jean Carlos, Luiza de Bastiani, o
mecânico trabalhava exposto, sem usar proteção, a materiais insalubres como
graxa, óleo diesel, gasolina e querosene, assim como a ruídos acima do limite
de tolerância, o que lhe garantia o direito de receber o adicional de
insalubridade em grau máximo. Já para Gustavo Pereira da Silva, advogado da
oficina, os equipamentos de proteção que reduzem os riscos, como luvas de
borracha, eram fornecidos pela empresa, o que baixaria o grau de insalubridade
para o grau médio, que já era pago aos funcionários.
Para o juiz de primeiro grau, no entanto, a empresa não
conseguiu comprovar que os materiais eram fornecidos com frequência.
Testemunhas que trabalhavam na oficina chegaram a afirmar, em depoimentos na
Justiça, que protetores auriculares, por exemplo, só eram fornecidos às
vésperas de perícias técnicas. Segundo o juiz, não havia recibos do empréstimo
dos equipamentos a Jean Carlos, o que só fez aumentar o adicional a ser pago.
Como a decisão foi suspensa pelo ministro Lewandowski, no
entanto, o caso deverá ser resolvido pelo Supremo quando o mérito for julgado
pela corte.”
Fonte material - Legislação:
CF, art. 7º, inc. IV e XXIII.
CF, art. 39, §§ 1º e 3º.
CF, art. 42, § 1º.
CF, art. 142, § 3º, inc. X.
Publicada no DJe de 09.05.2008.
BIBLIOGRAFIA:
CARRION,
Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 26
ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
COSTA, Armando Casimiro; FERRARI, Irany; MARTINS,
Melchíades: CLT-LTr, 2011
Mauro
Cesar Martins de Souza. Júris Síntese nº 32 – nov/dez de 2001
MANUAIS
DE LEGISLAÇÃO ATLAS. Segurança e Medicina do Trabalho. 52 ed.
São Paulo: Atlas, 2003.
MARTINS,
Sergio Pinto. Fundamentos de Direito do Trabalho. Editora Atlas, 2010.
Resumão
Jurídico de Direito do Trabalho. Editora BF&A/Exord, 2006
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