SOBRE O MANDADO DE SEGURANÇA – ATIVIDADE ACADÊMICA PRODUZIDO PARA APRESENTAÇÃO NO CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
- TEORIA E CLASSIFICAÇÕES DAS AÇÕES, UM BREVE APANHADO DO MAGISTÉRIO DE PONTES DE MIRANDA SOBRE A MATÉRIA.
A primeira observação importante a ser feita é que na ordem de idéias, a ação é declaratória quando se endereça à obtenção de uma sentença que se limite a declarar a existência ou inexistência de determinada relação jurídica material.
Assim leciona o Mestre: “A sentença declarativa é a prestação jurisdicional que se entrega a quem pediu a tutela jurídica sem querer “exigir”. No fundo, protege-se o direito ou a pretensão somente, ou o interesse em que alguma relação jurídica não exista, ou em que seja verdadeiro, ou seja, falso, algum documento. É o caso típico da pretensão à sentença — à sentença declarativa, sem outra eficácia relevante que a de coisa julgada material. O que mais a caracteriza é a proteção, sem ser examinada outra pretensão que a pretensão mesma à declaração. Trata-se de pretensão, a que talvez falte ação de direito material. Ação declarativa é exercício de pretensão à sentença. Nada obsta, por exemplo, a que se peça a declaração da existência ou não-existência da pretensão à condenação, à constituição, à execução, ao mandamento; não se pode, porém, pleitear, por ação declarativa, a “declaração” da condenação, a “declaração” da constituição, a “declaração” da execução, ou a “declaração” do mandado”
A firma o autor que a ação é constitutiva quando declara a existência de um direito potestativo de uma parte contra a outra e o acolhe para criar ou alterar uma situação jurídica material entre os litigantes.
Vejamos então: “Quem constitui faz mais do que declarar. Quem somente declara não constitui. Quem somente declara, necessáriamente se abstém de constituir. ‘Declaração constitutiva” não seria classe de declaração, mas soma de declaração e constituição. A constitutividade muda em algum ponto, por mínimo que seja, o mundo jurídico. A declaração somente o altera pela posição humana de falibilidade: a interpretação e a aplicação podem ser, por erro do juiz, que é homem, diferentes da incidência.”
Nesta vereda, por seu turno, no presente caso: é condenatória quando declara a existência de um vínculo jurídico material entre as partes e reconhece sua violação por uma delas, à qual a sentença impõe uma prestação a ser realizada em favor da outra.
Continua Pontes de Miranda “A sentença de condenação é essencial a condenação; não se dá o mesmo com o efeito executivo. Aos que entendem ser essencial o efeito executivo bastava opor, mas esses casos, o elemento executivo é substituível conforme a natureza do processo (no processo penal, em vez da execução nos bens, a prisão, a privação de algum direito, como o pátrio poder, o cargo público etc.). Condenar não é declarar a injúria; é mais: é “reprovar”, ordenar que sofra. Entra, além do enunciado de fato, o de valor. A sentença que somente declarasse ter o réu incorrido em pena seria declarativa, não condenatória. O que leva alguns juristas a falarem de declaração é o efeito declarativo contido na sentença ou junto à parte da sentença que produz a força de condenação.”.
Por sua vez,“A sentença que marca o prazo para o adimplemento da obrigação não é de condenação — ou é declarativa, ou, se o prazo é a arbítrio do juiz, constitutiva. Se a lei atribui ao título, depois disso, força executiva, é ao titulo, e não à sentença (completativa) que se deve (sem razão, Francesco Invrea, La sentenza di condanna, Rivista, 12, 1, 46). A sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito é de condenação, porque na relação entre réu e juiz, aquele exerce sua pretensão à tutela jurídica, e essa contém a pretensão à extinção do processo.”
Logo, ao lado dessa tripartição tradicional das sentenças, Pontes de Miranda coloca a ação mandamental como uma quarta modalidade, como segue:
“Na sentença mandamental, o ato do juiz é imediatamente, às palavras (verbos) — o ato, por isso, imediato. Na sentença mandamental, o juiz não constitui: “manda”. Na ação mandamental, pede-se que o juiz mande, não só que declare (pensamento puro, enunciado de existência), nem que condene (enunciado de fato e de valor); tampouco se espera que o juiz por tal maneira fusione o seu pensamento e o seu ato que dessa fusão nasça à eficácia constitutiva. Por isso mesmo, não se pode pedir que dispense o “mandado”.
Ainda traz também, em sua obra, a existência da sentença executiva como uma quinta modalidade.
Ora, a execução é o atendimento ao enunciado que se contém na sentença, e esse enunciado não é, em si mesmo, bastante. Há, em qualquer execução, ato, e não só pensamento. Sentenças há (as declarativas e as condenatórias) em que o ato não aparece, nem nelas está: assim, carecem de ato.
Como há de se verificar nos dizeres de Pontes de Miranda “Pretensão a executar, pré-processual como as outras, vai até à eficácia executiva (força) da sentença. A sentença favorável nas ações executivas retira valor que está no patrimônio do demandado, ou dos demandados, e põe-no no patrimônio do demandante. Pode ser pessoal ou real. As sentenças executivas ou restituem (sentenças restitutivas) ou extraem valor (sentenças extrativas de valor). A diferença entre a sentença definitiva na ação de execução de cognição incompleta e a sentença na ação executiva de cognição completa é apenas devida a elemento temporal, porque as sentenças, por sua definitividade e por estar ultrapassada, a respeito da sentença na ação de cognição incompleta, a fase da rion plena cognitio, são eficacialmente iguais.”
Mediante a ação judicial que busca um provimento executivo, tem-se em mira um processo de conhecimento em que sua decisão seja, em muito, análoga à condenatória, mas provida de uma especial eficácia consistente em legitimar a execução sem necessidade de novo processo subseqüente de execução ou qualquer incidente complexo, como o “cumprimento da sentença”.
Portanto, conforme ele assevera, “Sentença executiva é toda aquela que contém, imanente em si mesma, como eficácia interna que lhe é própria, o poder de operar uma mudança no mundo exterior, compreendida tal mudança como correspondendo a uma transferência de valor jurídico do patrimônio do demandado para o patrimônio do demandante, onde tal valor deveria estar.” (MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações, cit., p. 122-212).
Outro caso é o de demanda que procura obter modificação da eficácia da sentença, que circunstâncias posteriores tornaram imprescindível, a pretensão à segurança, concretamente atendida pela sentença, também projetada no futuro como eficácia desta, faz-se valer, sob circunstâncias novas. Não há qualquer ataque à coisa julgada, à sentença mesma; nenhuma infringência.
Em linhas gerais, as sentenças de mandamento obrigam as autoridades a que se dirige o mandado. Porém não se fale, ai, de coisa julgada material. É possível que a sentença contenha elemento declarativo (ou condenatório) suficiente para a produção da coisa julgada material, naturalmente inter partes; mas é erro falar-se de eficácia de coisa julgada material quanto àquelas autoridades, ou quanto a pessoas que não foram partes. Se alguma eficácia erga omnes tem algumas sentenças mandamentais, resulta do elemento constitutivo que possuem, em dose suficiente.
Por tudo isso, a ação de execução pode deixar de ser ação autônoma, para se fundir noutra ação, se essa é mandamental. O ato, que seria prévio, ou mediato, passa a ser imediato. A ação de execução desaparece se o ato, que se esperaria, está incluso no pensamento; vale dizer: se a ação se fez constitutiva. Também a ação deixa de ser executiva para ser mandamental quando o ato passa a ser ato mandado praticar pelo juiz da sentença proferida.
Em remate: “É o caso da sentença que concede mandado de segurança, ou para cumprimento específico das obrigações de fazer ou não fazer. Para o descumprimento da ordem emanada pela sentença mandamental, o ordenamento prevê sanções de natureza material e processual, chegando até a eventual configuração de crime de desobediência (com a necessidade, para a sua caracterização, de processo criminal revestido de todas as garantias do devido processo penal).” ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO -Teoria geral do processo. 18. ed., São Paulo: Malheiros, 2002. p. 302.
Bibliografia:
ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO -Teoria geral do processo. 18. ed., São Paulo: Malheiros, 2002.
MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações. Capítulo III, classificações das ações, §§ 34 a 38.
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