Autor - Jose Hilton Luna
Trabalho Acadêmico
Apresentado em Seminário
Curso de Pós-Graduação
Santos-SP, primavera de 2008
Trabalho Acadêmico
Apresentado em Seminário
Curso de Pós-Graduação
Santos-SP, primavera de 2008
Abstract
Reza a Magna Carta que, caberá mandado de segurança (também chamado de writ), para proteger direito líquido e certo (aquele que se baseia na existência de fato indiscutível, possível de serem provados de plano), desde que não esteja amparado por habeas corpus ou habeas data. Acrescente-se ainda, que a pessoa responsável pelo abuso de poder ou pela ilegalidade deve ser autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público. O texto constitucional também classifica a ação mandamental em individual e coletiva. Existem, portanto, mandado de segurança individual e mandado de segurança coletivo, os quais poderão ser impetrados de maneira preventiva contra ato da autoridade pública ou de modo repressivo se o ato já foi praticado. Logo, poderá ser impetrado o writ contra qualquer ato administrativo, legislativo ou judiciário, pois todos são praticados por autoridades vinculadas e em função do Erário Público. Com efeito, é um remédio constitucional que visa anular ou suspender ato abusivo da autoridade pública. Tem natureza de ação e de tutela de urgência.
1. INTRODUÇÃO
Do ponto de vista geral, o homem goza de ampla liberdade, estando limitado apenas pela sua própria consciência, e, segundo os valores morais, éticos e religiosos que adotar. Ademais, quaisquer análises do comportamento humano, mais especificamente no que tange ao Direito, não podem ser feito a partir de um homem isolado ou individualizado, completamente ausente do contexto social. De forma espontânea, os homens formam grupos que são regidos por regras das mais variadas espécies, ou seja, os grupos acabam limitando as ações de seus componentes por regras padrões e princípios fundados em conceitos, com o objetivo de estabelecer a convivência organizada.
Tendo-se por base, aquilo que, reverencialmente, o homem denomina direito. O Direito surge como um conjunto de regras que objetivam estabelecer limite à ação de cada um dos membros da sociedade. Podemos, pois, dizer, sem maiores indagações, que o Direito corresponde á exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem de direção e solidariedade. Demais, o direito, assim disposto, de um lado, protege-nos do poder arbitrário, exercido à margem de toda regulamentação, salva-nos também da maioria caótica e do tirano ditatorial e dá a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, amparo aos desfavorecidos, afirma Tercio Sampaio Ferraz Jr. p. 32, 2001
Dessa forma, a caracterização das relações jurídicas decorrerá tanto da natureza do fato social quanto da análise da norma aplicável ao caso concreto. Por conseguinte, é que devemos diferenciar entre relações de Direito público e as relações de Direito privado. O instituto do mandado de segurança se encontra intimamente ligado ao Direito público subjetivo. O direito público subjetivo é a possibilidade de se exigir, de maneira garantida aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio.
A teoria do direito público subjetivo é, pois, uma teoria fundamental, porquanto implica a afirmação de que o indivíduo possui uma esfera de ação inviolável, em cujo âmbito o Poder Público não pode penetrar; é que, no fundo, todos os direitos públicos subjetivos, pressupõem o direito fundamental de liberdade, entendida em sua dupla valência: como poder autônomo de ser e agir na esfera privada (liberdade civil) e na esfera pública (liberdade política).
O Mandado de Segurança é considerado a defesa mais eficaz contra a ilegalidade ou abuso do poder, que atinge os direitos fundamentais do homem, por parte da autoridade. Quer dizer, é pressuposto do mandado de segurança o direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas atribuições. Seu objeto é a correção de ato comissivo ou omissivo de autoridade, marcado pela ilegalidade do abuso de poder, quando a autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de poder público.
2. CONCEITO E LEGITIMIDADE
A saber, mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (CF, art. 5a, LXIX e LXX; Lei n. 1.533/51, art.ls).
Com maior razão, não só as pessoas fisicas e jurídicas podem utilizar-se e ser passíveis de mandado de segurança, como também os órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual, como as Chefias dos Executivos, as Presidências das Mesas dos Legislativos, os Fundos Financeiros, as Comissões Autónomas, as Superintendências de Serviços e demais órgãos da Administração centralizada ou descentralizada que tenham prerrogativas ou direitos próprios a defender.
Portanto, respondem também em mandado de segurança as autoridades judiciárias, quando pratiquem atos administrativos ou profiram decisões judiciais que lesem direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante.
Na ordem privada podem impetrar segurança, além das pessoas e entes personificados, as universalidades reconhecidas por lei, como o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos. Isto porque a personalidade jurídica é independente da personalidade judiciária, ou seja, da capacidade para ser parte em juízo; esta é um minus em relação àquela. Toda pessoa física ou jurídica tem, necessariamente, capacidade processual, mas para postular em juízo, todavia, nem sempre é exigida personalidade jurídica; enceja em verdade, e bastante, a personalidade judiciária, isto é, a possibilidade de ser parte para defesa de direitos próprios ou coletivos.
O essencial para a impetração é que o impetrante - pessoa física ou jurídica, órgão público ou universalidade legal - tenha prerrogativa ou direito próprio ou coletivo a defender e que esse direito se apresente líquido e certo ante o ato impugnado.
Quanto aos órgãos públicos, despersonalizados mas com prerrogativas próprias (Mesas de Câmaras Legislativas, Presidências de Tribunais, Chefias de Executivo e de Ministério Público, Presidências de Comissões Autónomas etc.), a jurisprudência é uniforme no reconhecimento de sua legitimidade ativa e passiva para mandado de segurança (não para ações comuns), restrito à atuação funcional e em defesa de suas atribuições institucionais.
Ao propósito, quanto aos agentes políticos que detenham prerrogativas funcionais específicas do cargo ou do mandato (Governadores, Prefeitos, Magistrados, Parlamentares, Membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, Ministros e Secretários de Estado e outros), também podem impetrar mandado de segurança contra ato de autoridade que tolher o desempenho de suas atribuições ou afrontar suas prerrogativas, conforme o asseverado pelo ordenamento doutrinário, são frequentes as impetrações de membros de corporações contra a atuação de dirigentes que venham a cercear sua atividade individual no colegiado ou, mesmo, a extinguir ou cassar seu mandato.
Com efeito, o mandado de segurança normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito líquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa por em risco o direito do postulante.
O mandado de segurança preventivo tem sido muito utilizado em matéria tributária, em especial para proteção contra a cobrança de tributos considerados inconstitucionais. Embora não seja cabível o mandado de segurança contra lei em tese (Súmula n. 266 do STF), a edição de nova legislação sobre tributação traz em si a presunção de que a autoridade competente irá aplicá-la. Assim, a jurisprudência admite que o contribuinte, encontrando-se na hipótese de incidência tributária prevista na lei, impetre o mandado de segurança preventivo, pois, há uma ameaça real e um justo receio de que o fisco efetue a cobrança do tributo. Neste sentido há várias decisões do STJ, como no REsp n. 38.268-8-SP, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 19.9.94, p. 24.655, nos EDREsp n. 18.424-CE, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, RDR 5/126, e no REsp n. 80.578-SP, Rei. Min. Milton Luiz Pereira, RDR 5/175; REsp n. 90.089-SP, Rei. Min. Ari Pargendler, DJU 6.4.98, p. 78.
Por outro lado, muito se discutiu sobre os efeitos da eventual prática, ainda no curso do processo, do ato que o mandado de segurança preventivo visava impedir, havendo quem defendesse que a impetração perdia o seu objeto e a parte devia ajuizar novo mandado de segurança, desta feita repressivo. A jurisprudência do STJ, porém, é no sentido de considerar que o mandado de segurança preventivo não fica prejudicado pela prática do ato, devendo este ser anulado e desconstituído na hipótese de concessão da segurança (RMS n. 5.051-3-RJ, Rei. Min. Ari Pargendler, RSTJ75/165, e RMS n. 6.130-RJ, Rei. Min. Edson Vidigal, RSTJ 119/566).
A Constituição de 1988 admitiu o mandado de segurança coletivo, a ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, por organização sindical, por entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano (art. 52, LXX). Este mandado de segurança segue o rito comum do mandamus de proteção a direito individual, uma vez que a Constituição só inovou na legitimidade ativa das entidades que podem impetrá-lo na defesa de direitos ou prerrogativas de seus associados ou filiados. A impetração, portanto, será sempre em nome próprio da entidade.
Da apetência, observamos todavia, que o mandado de segurança coletivo não se presta à defesa de direito individual de um ou de alguns filiados de partido político, de sindicato ou de associação, mas sim da categoria, ou seja, da totalidade de seus filiados, que tenham um direito ou uma prerrogativa a defender em juízo.
A jurisprudência, na matéria, ainda é oscilante, mas alguns tribunais têm admitido a impetração do mandado de segurança coletivo não só na defesa dos direitos líquidos e certos da totalidade dos associados da entidade impetrante mas, também, no caso de existência de "interesses difusos" dos mesmos, invocando o texto do art. 5, LXX, "b", da Constituição. Na realidade, embora haja referência no artigo à "defesa dos interesses dos seus membros", entendemos que somente cabe o mandado de segurança coletivo quando existe direito líquido e certo dos associados, e no interesse dos mesmos, é que a entidade, como substituto processual poderá impetrar a segurança, não se admitindo, pois, a utilização do mandado de segurança coletivo para defesa de interesses difusos, que deverão ser protegidos pela ação civil pública.
3. NATUREZA PROCESSUAL
O mandado de segurança, como o Diploma regulamentador o considera, é ação civil de rito sumário especial, destinada a afastar ofensa a direito subjetivo individual ou coletivo, privado ou público, através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, ordem, esta, a ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, em atendimento da notificação judicial. Sendo ação civil, como é, o mandado de segurança enquadra-se no conceito de causa, enunciado pela Constituição da República, para fins de fixação de foro e juízo competentes para o seu julgamento quando for interessada a União (art. 109, I e VIII), e produz todos os efeitos próprios dos feitos contenciosos. Distingue-se das demais ações apenas pela especificidade de seu objeto e pela sumariedade de seu procedimento, que é próprio e só subsidiariamente aceita as regras do Código de Processo Civil. Logo, visa precipuamente, à invalidação de atos de autoridade ou à supressão de efeitos de omissões administrativas capazes de lesar direito individual ou coletivo, líquido e certo.
Daí porque, qualquer que seja a origem ou natureza do ato impugnado (administrativo, judicial, civil, penal, policial, militar, eleitoral, trabalhista etc.), o mandado de segurança será sempre processado e julgado como ação civil, no juízo competente.
4. ATO DE AUTORIDADE
Vale lembrar, ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Assim então, por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal.
É certo, que se deve distinguir autoridade pública do simples agente público. Aquela que detém, na ordem hierárquica, poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais ou abusivos, são suscetíveis de impugnação por mandado de segurança quando ferem direito líquido e certo; este não pratica atos decisórios, mas simples atos executarias, e, por isso, não responde a mandado de segurança, pois é apenas executor de ordem superior. Exemplificando: o porteiro é um agente público, mas não é autoridade; autoridade é o seu superior hierárquico, que decide naquela repartição pública. O simples executor não é coator em sentido legal; coator é sempre aquele que decide, embora muitas vezes também execute sua própria decisão, que rende ensejo à segurança. Atos de autoridade, portanto, são os que trazem em si uma decisão, e não apenas execução.
Para fins de mandado de segurança, contudo, consideram-se atos de autoridade não só os emanados das autoridades públicas propriamente ditas como, também, os praticados por administradores ou representantes de autarquias e de entidades paraestatais e, ainda, os de pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas, como são os concessionários de serviços de utilidade pública, no que concerne a essas funções (art. 1a, § 1a). Não se consideram atos de autoridade, passíveis de mandado de segurança, os praticados por pessoas ou instituições particulares cuja atividade seja apenas autorizada pelo Poder Público, corno são as organizações hospitalares, os estabelecimentos bancários e as instituições de ensino, salvo quando desempenham atividade delegada (STF, Súmula 510).
Nesse passo, equiparam-se a atos de autoridade as omissões administrativas das quais possa resultar lesão a direito subjetivo da parte, ensejando mandado de segurança para compelir a Administração a pronunciar-se sobre o requerido pelo impetrante. Ressalte-se, durante a inércia da autoridade pública não corre o prazo de decadência da impetração.
Atualmente é pacífico o entendimento de que os atos judiciais - acórdão, sentença ou despacho - configuram atos de autoridade, passíveis de mandado de segurança, desde que ofensivos de direito líquido e certo do impetrante, como também os atos administrativos praticados por magistrados no desempenho de funções de administração da justiça sujeitam-se a correção por via do mandamus.
O rigor da Súmula 267 do STF, que não admitia mandado de segurança contra ato judicial, está mitigado pela própria Corte, no teor deste acórdão: "O STF tem abrandado a rigidez do entendimento jurisprudencial inscrito na Súmula 267 para permitir o conhecimento de ação de segurança impugnadora de decisão jurisdi-cional que, impugnável por meio de recurso devolutivo, seja causadora de dano irreparável ao impetrante da medida".
Os atos praticados por parlamentares na elaboração da lei, na votação de proposições ou na administração do Legislativo entram na categoria de atos de autoridade e expõem-se a mandado de segurança, desde que infrinjam a Constituição ou as normas regimentais da Corporação e ofendam direitos ou prerrogativas do impetrante.
Só não se sujeitam a correção judicial a lei regularmente votada e promulgada bem como os atos interna corporis do Legislativo.
Atos interna corporis do Legislativo são aquelas deliberações do Plenário, das Comissões ou da Mesa que entendem direta e exclusivamente com as atribuições e prerrogativas da Corporação. Daí, não se conclua, entretanto, que todo e qualquer ato desses órgãos constitua interna corporis vedado à apreciação judicial. Não é assim, pois atos e deliberações do Legislativo existem regrados pela Constituição, pela lei e pelo Regimento, e nestes casos pode e deve - o Judiciário decidir sobre sua legitimidade.
5. DIREITO LÍQUIDO E CERTO
5.1 A expressão “direito líquido e certo”
A expressão “direito líquido e certo” foi adotada na Constituição de 1946 (141, § 24) e mantida pelas posteriores, inclusive pela de 1988 e pela Lei 1.533/51, após ter sido experimentada por Pedro Lessa, Muniz Barreto, Gudesteu Pires e Odilon Braga (cf. Themístocles Brandão Cavalcanti, Do mandado de segurança, 4ª ed., revista e aumentada, 1957, p. 126).
5.2 O que é direito líquido e certo
A “segurança”, que aliada ao “mandado” completa a expressão consagrada no art. 5º, LXIX, da CF/88 significa proteção a “direito líquido e certo”, não amparado por habeas corpus ou habeas data.
Para encontrar o verdadeiro sentido da expressão ‘direito líquido e certo”, adotada nas Constituições de 1946, 1967, 1969 e 1988 e pelas leis em vigor, insta encará-la não somente sob o aspecto histórico de seu aparecimento no direito público brasileiro, mas, sobretudo, sob o aspecto lógico e sistemático.
A princípio, cogitava-se de “direito certo e incontestável”, mas como qualquer direito, por mais evidente, é passível de contestação, viu-se, logo, que a incontestabilidade não constituía caráter específico. Optou-se por seu alijamento e, em seu lugar, colocou-se “líquido” mantendo-se o “certo”.
A adoção da expressão “direito líquido e certo” resultou da influência provinda do seu inveterado uso no direito das obrigações, a exemplo do art. 1.533 do CC, não obstante críticas à terminologia (cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 54, § 5.563, n. 2, p. 252), no direito processual civil, a exemplo do art. 298, XII, do CPC de 1939, e art. 586 do CPC de 1973, na esteira do CPC italiano de 1940, artigo 474, e de 1861, artigo 586 (cf. Silva Pacheco, Tratado das execuções, SP, 1976), no direito comercial, com os títulos e certos, e até mesmo no direito relativo ao habeas corpus, ao tempo em que se pretendia estende-los. Nesse tempo, afirma Pontes de Miranda: “mas, que se há de entender por liquidez? Abramos o dicionário de Pereira de Souza; e lá encontraremos a seguinte definição jurídica que vale uma dissertação: líquido é o que consta ao certo. Nem mais uma palavra. E é, sem dúvida, o bastante. O direito, como a dívida, por ser contestado não deixa de ser líquido. Litigioso, sim; porém, não ilíquido, nem incerto. É líquida uma obrigação quando à vista dela não se pode duvidar: anquid, quale, quantum debeatur. Líquidas são as dívidas de uma coisa certa, obligatio re certae. Líquidos são os direitos quando a sua existência é atestada sem incertezas ou sem dúvidas, quando o paciente mostra que a sua posição legal é evidente, sem precisar para o mostrar de diligências e delongas probatórias. Direito certo e líquido é aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser declarado com o exame de provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso. Outro significado não se dá em direito comercial, ao adjetivo líquido, cuja juridicidade os tempos já cunharam: título, obrigação líquida etc., são termos encontradiços e de efeitos especiais à sua qualidade de iliquidez inquina-se um papel, ou direito, ou obrigações, ou título, quando sobre eles pairam dúvidas razoáveis sobre o quanto” (História e prática do “habeas corpus”, 2ª e 3ª ed., p. 260 e segs.).
Como se nota, pelo inveterado uso, integrou-se a expressão nos costumes, para caracterizar: a) o direito existente e determinado quanto ao seu objeto, sem necessidade de se proceder à sua liquidação: b) o direito exigível executivamente, sem necessidade de processo de cognição; c) o direito constante de título de crédito literal, autônomo e abstrato ou constante de título executivo, ou constante de documento equiparado àqueles, ou previamente comprovados de forma inequívoca; d) o direito que pode dar origem ao processo executivo, ao processo documental, ao processo de prova pré-constituída, ao processo de cognição sumária, ao processo monitório ou jurisdicional, ao processo visando sentença mandamental, sem necessidade de fastidiosa cognição ou dilação probatória.
Por esse motivo, desde que, com a demanda, fique clara a existência do direito do titular, que está sendo molestado por comprovada ilegalidade ou abuso de poder, sem depender de fastidiosa cognição ou dilação probatória, mas de simples confrontação da hipótese legal (lei) e o fato, para verificar a sua incidência, de que flui aquele, como efeito, conceder-se-á mandado de segurança.
Todo direito subjetivo é fruto da incidência de normas jurídicas sobre o fato, que se adequar ao desenho legal. Se o impetrante demonstra, de forma clara e precisa, sem necessidade de procedimento de liquidação ou de cognição ordinária, com dilação probatória, a ocorrência do fato previsto em lei, que aponta, e daí resulta, como efeito, o direito subjetivo, de que é titular, e demonstra, também, que a autoridade pública ou agente de pessoa jurídica prestadora de serviço público cometeu ou ameaça cometer ilegalidade ou abuso de poder em detrimento daquele direito subjetivo líquido e certo, o juiz concederá o mandado de segurança para protegê-lo.
O que há de comprovar, pois, resume-se no seguinte: a) de um lado, a ilegalidade ou abuso de poder violatório ou ameaçador; e b) de outro, o fato e a lei incidente de que decorre o seu direito subjetivo ameaçado ou violado.
Em verdade, não basta alegar a existência do direito, tampouco basta a existência do mesmo. É preciso que haja direito líquido e certo. Por esse motivo, Celso Agrícola Barbi entende dever iniciar-se a sistematização do mandado de segurança a partir da definição do que seja direito líquido e certo, a ele sujeitando-se o legislador ordinário e o doutrinador, “sob pena de fazerem trabalho irreal, afastado do direito brasileiro, onde surgiu aquela expressão no direito público” (Do mandado de segurança, n. 66, p. 77). Por fim, assinala que “o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documentada, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos” (Celso Agrícola Barbi, ob. cit., n. 75, p. 85).
Os tribunais, nesta década, têm reproduzindo o que se formou e consolidou na jurisprudência dos últimos sessenta anos, e, desse modo, salientam ser indispensável, para a concessão do mandado de segurança, que concorra, como condição da ação, direito líquido e certo a ser protegido. Nesse sentido, aponta-se que o mandado de segurança pressupõe, por sua natureza, a demonstração de plano do alegado direito e a inexistência de incerteza a respeito dos fatos, uma vez que a liquidez e certeza do direito, para fins de mandado de segurança repousa na demonstração dos incontroversos e induvidosos e não na simplicidade do direito invocado, sendo irrelevante a complexidade ou não da questão sob o prisma jurídico (cf., p. ex., Ac. un. 3ª CC do TJMG, 12.12.1986-Ap. 69.404, rel. Dês. Sálvio de Figueiredo, ADV 31.571).
Assim, não ocorre a existência de direito líquido e certo, quando se discute, em fase de execução, os efeitos da sucessão, havendo dúvida sobre haver ou não o impetrante assumindo o ativo e passivo de terceiro, uma vez que são os embargos de terceiro o meio próprio de elucidar a matéria duvidosa e discutida (TST, Ac. do plenário de 20.02.1987, DOS-MS 296/86.1, rel. Marco Aurélio, ADV 32.723). Não ocorre, igualmente, quando o juiz tenha que requisitar os autos de outra ação para averiguar irregularidades apontadas, notadamente se o impetrante dispõe de outros meios eficazes, previstos em lei, para reparar a lesão (TRT, 3ª R. Ac. 1º Gr. De TS., publ. em 08.10.1988, MS 87/87, ADV 41.231). Se o ato impugnado constituir em indeferimento, pela autoridade administrativa, por razões de oportunidade e conveniência, com base em prova desfavorável, não há direito líquido e certo (TJRS, Ac. um. 1ª CC, 24.05.1988, Ap. 588.017.384, rel. Des. Tupinambá do Nascimento, ADV 40.677).
Comprovado que a suspensão do credenciamento decorrera da apuração, em procedimento adequado, de irregularidade na prestação dos serviços, não há como reconhecer o direito líquido e certo de manter o impetrante o contrato existente, nem como imputar qualquer ilegalidade à sanção imposta pela autoridade coatora (TFR, Ac. un. 3ª T., publ. em 20.02.1986, AMS 98.791-CE, rel. Min. Flaquer Scartezzini, ADV 28.110).
É também correta a decisão que rejeita a indicação de leiloeiro público pelo credor exeqüente e determina a venda judicial pelo porteiro dos auditórios, pelo que inocorre lesão a direito líquido e certo do preterido, sanável pela via do mandado de segurança (TACivRJ, AC. 4ª CC, 09.09.1986, MS 3.206, ADV 30.608).
Pacificado está na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a comprovação documental, de plano, dos fatos argüidos na inaugural da segurança, que não se presta à instrução diferida, é pressuposto indeclinável para a existência de direito líquido e certo. O comando emergente da norma jurídica é sempre objetivamente certo e determinado. A incerteza sobre o verdadeiro conteúdo da norma não é objetiva, mas simplesmente subjetiva, cabendo ao órgão jurisdicional, diante do fato concreto, interpretar a vontade de lei, no sentido em que efetivamente dispõe. Não há dois comandos emanados da lei, concomitantemente: ainda que haja interpretação divergente, apenas uma delas é a correta e constitui o direito. O que pode ser incerta é a situação de fato, à qual deve aplicar-se o direito, podendo ter o juiz dúvida quanto àquela, jamais quanto a este. A doutrina moderna do mandado de segurança, acolhendo essas premissas, define o direito liquido e certo como a certeza quanto à situação de fato, porque o direito, por mais complexo que seja sua interpretação, tem na própria sentença o meio hábil para sua afirmação (TAMG, Ac. unân. da 1ª CC., 22.09.1986, MS 1.389, rel. juiz Murilo Pereira, ADV 31.253).
6. ORIGEM DA EXPRESSÃO WRIT OF MANDAMUS
Do latim para "nós ordem", uma petição (mais modernamente chamado de um "mandado de mandato"), que ordena uma agência pública ou organismo governamental para realizar um ato exigido por lei quando se tem descurado ou recusaram-se a fazê-lo.
Um mandado ou ordem de mandamus é uma extraordinária ordem judicial, pois é feita sem o benefício de pleno processo judicial, ou perante um caso tenha concluído. Ela pode ser emitida por um tribunal, a qualquer momento que é necessário, mas é normalmente emitida no âmbito de um processo que já começou.
Geralmente, as decisões de um tribunal de menor efeito no decorrer de um contínuo processo não serão examinadas pelos tribunais superiores até que haja uma decisão final no caso. Sobre a esfera federal, por exemplo, uma ordem prevê que a apelação com escopo de revisão de decisões judiciais do juízo a quo deve ser adiada para depois de uma decisão final no tribunal inferior. A petição de mandamus oferece uma exceção a esta regra. Se uma parte de um processo não estiver satisfeito com alguma decisão do tribunal de julgamento, a parte pode recorrer da decisão para um tribunal superior com uma petição para uma petição de mandamus antes de o julgamento prosseguir. A ordem será emitida apenas em circunstâncias excepcionais.
A petição de mandamus foi pela primeira vez utilizada pelos tribunais Ingleses no início do seventeenth century. Ela migrou para os tribunais nas colônias americanas, e sobre o direito que tem mantido praticamente a mesma desde então. O remédio do mandamus é disponibilizado através de tribunal, pareceres, estatutos e regras. Tribunal em ambos os níveis federal e estadual. Sobre o nível federal, por exemplo, prevê-se que os tribunais "poderão emitir todos os writs necessários ou convenientes em ajuda de suas respectivas jurisdições e aceitável para os usos e os princípios de direito."
Arrimo em pontos históricos. O Supremo Tribunal observou em Kerr que o writ de mandamus foi tradicionalmente utilizado pelos tribunais federais apenas para confinar um tribunal inferior a um legítimo exercício da sua competência, ou obrigar a um tribunal inferior a exercer a sua autoridade, quando ele tinha o dever de fazê-lo. O Tribunal também observou que mandamus está disponível apenas em casos excepcionais, uma vez que é tão perturbador de um processo judicial, criando desordem e atraso no julgamento. O documento teria sido necessário, opinou o Tribunal, se o juiz tivesse decidido erradamente um problema, se a falta de inverter essa decisão seria irremediavelmente ferir um partido, e se não houvesse outro método para alívio. Porque a prisão de funcionários poderia reivindicar um privilégio para reter certos documentos, e tinha o direito de ter os documentos revisados por um juiz antes da libertação para a parte contrária, existiam outras soluções e o writ foi inadequado.
Examples: After petitions were filed with sufficient valid signatures to qualify a proposition for the ballot, the city refuses to call the election, claiming it has a legal opinion that the proposal is unconstitutional.
7. DIREITO INDIVIDUAL E COLETIVO LIQUIDO E CERTO
Direito individual, para fins de mandado de segurança, é o que pertence a quem o invoca e não apenas à sua categoria, corporação ou associação de classe. È direito próprio do impetrante. Somente este direito legitima a impetração. Se o direito for de outrem, não autoriza mandado de segurança, podendo ensejar ação popular ou ação civil pública (Leis 4.717/65 e 7.347/85).
Direito coletivo, para fins de mandado de segurança, é o que pertence a uma coletividade ou categoria representada por partido político, por organização sindical, por entidade de classe ou por associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, como diz a Constituição (art. 5º, LXX, “a” e “b”).
Como é cediço o mandado de segurança coletivo só presta a defender direito líquido e certo da categoria, não de um ou de outro membro da entidade representativa.
No mandado de segurança coletivo postular-se-á direito de uma categoria ou classe, não de pessoas ou grupo, embora essas estejam filiadas a uma entidade constituída para agregar pessoas com o mesmo objetivo profissional ou social. A entidade que impetrar mandado de segurança deve fazê-lo em nome próprio, mas em defesa de todos os seus membros que tenham um direito ou uma prerrogativa a defender judicialmente.
8. EXCLUSÃO DO DIREITO AMPARADO POR HABEAS CORPUS E HABEAS DATA
Com relação ao direito líquido e certo do impetrante, a norma constitucional não o distingue, desde que fora da órbita do habeas corpus e do habeas data, o que implica excluir o que for amparado por essas ações típicas.
Exclui-se, desse modo, do mandado de segurança o direito, ainda que líquido e certo, quando puder o mesmo ser garantido pelo habeas corpus ou pelo habeas data.
Assim, é insuscetível de mandado de segurança: a) o direito de locomoção, ainda que ameaçado de sofrer violência ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, LXVIII, da CF); e b) o direito de conhecer as informações dos registros oficiais ou de retificá-las (art. 5º , LXXII, da CF).
O habeas corpus provém do n. 39 da Magna Carta de 1215, da Petição de Direitos de 1628 e do Habeas Corpus Act de 1679, da Grã-Bretanha, de onde passou para os Estados Unidos, que o sustém na Constituição de 1787, art. 1º, Seção IX, letra a.
A nossa Constituição de 1988, como as anteriores, dele cogita, estabelecendo-lhe como pressuposto a existência de lesão ou de sua ameaça à liberdade de locomoção. Segue-se daí que pode ser preventivo ou suspensivo. Tanto a ameaça quanto a lesão dimanam de violência ou coação, constituindo a primeira no ato atual da força física e a segunda no cerceamento ou impedimento da liberdade de locomoção por outros meios. Insta, por fim, que o ato violento ou coativo seja ilegal ou abusivo.
A ilegalidade, no caso, decorre: a) da inexistência de previsão legal; e b) da incompetência ou falta de atribuição legal. O abuso de poder provém do desvio da finalidade previsto em lei.
Em nosso ordenamento, é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz (art. 5º, XV, da CF), ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária, salvo no caso de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (art. 5º LXI).
Toda vez que haja, por ilegalidade, ou abuso de poder, lesão ou ameaça a direito de locomoção, por violência ou coação, cabe habeas corpus e, nesse caso, não cabe mandado de segurança.
A liberdade de locomoção, abrangente das elementares ir, ficar ou vir (jus manendi, ambulandi, eundi lutro citroque), tem sido apontada como critério para discernir, em hipóteses duvidosas, o que será objeto de habeas corpus e o que o será de mandado de segurança, com base no qual se distinguem: a) cerceamento á locomoção física da pessoa como tal: e b) impedimento de atividade qualificada do profissional, contribuinte ou funcionário. No primeiro caso, cabe habeas corpus; no segundo, mandado de segurança, como por exemplo, no que disser respeito ao exercício de emprego, cargo, função ou profissão ainda quando, para essa atividade, houver necessidade de ingressar nas repartições, nos Tribunais, nos hospitais, nas Casas legislativas etc. (cf., p. ex.: Castro Nunes, ob. cit.,p. 36-39; Pontes, Comentários á Constituição de 1946, v. III/308; Celso agrícola Barbi, ob. cit., p. 114; Othon Sidou, As garantias ativas dos direitos coletivos, p.259).
Por outro lado, é assegurado o conhecimento de informações dos registros oficiais e a sua retificação (art. 5º, LXXII, da CF), para o que tem o interessado o habeas data. Nesse caso descabe o mandado de segurança.
Entretanto, não sendo objeto de uma ou de outra dessas ações constitucionais típicas, todo e qualquer direito líquido e certo, nas condições previstas no art. 5º, LXIX, da Constituição, pode ser protegido por mandado de segurança. Todo e qualquer direito, seja ele público ou privado.
9. DEMONSTRAÇÃO EM JUÍZO
Em sede de mandado de segurança, a prova do direito líquido e certo a ser protegido deve ser pré-constituída.
Na expressão de Arruda Alvim: "No mandado de segurança deverá o impetrante fazer a prova dos fatos originadores do seu direito liminarmente. Tais fatos, possibilitadores da obtenção da segurança, além de terem de ser provados, devem sê-lo incontroversamente, isto é, a prova documental não pode ensejar margem alguma de dúvida a respeito da existência dos fatos, ensejando perfeito conhecimento dos mesmos."
O magistério do Mestre Pontes de Miranda nos fornece o seguinte conceito sobre a locução: "Aquele direito que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridade, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilação, que é em si mesmo, concludente e inconcusso".
Segundo Sergio Ferraz, não se aplica ao mandado de segurança o princípio da identidade física do juiz, eis que não se colhe prova em audiência. E , a vedação não pode ser peremptória, conquanto em nome da segurança jurídica, devem-se ser admitidos em certos casos, quando o impetrante não acostar à peça inicial, de plano, documentos que comprovem os fatos alegados, sobre os quais se assenta seu direito subjetivo. Isto se dá, por exemplo, nas situações em que o estabelecimento dos fatos é apurável mediante requisição, pelo juiz, a pedido da parte ou não, de documentos e peças existentes em repartições administrativas.
Hely Lopes Meirelles foi enfático, neste sentido, ao afirmar: "Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (...) o objeto normal do mandado de segurança é o ato administrativo específico, mas por exceção prestar-se a atacar as leis e decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante" (in Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas-data", 12ª ed., 1989: Ed. Rev. dos Tribunais, págs. 12, 13, e 17)
Portanto, as provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidade admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado Lei n° 1.533/51, art. 6º., parágrafo único:
“No caso em que o documento necessário a prova do alegado se acha em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição”.
Ademais, ou superveniente às informações; conforme se verifica em relação à prova, o mandado de segurança não comporta dilação probatória, pois possui procedimento sumário em provas pré-constituídas, isto é, todo arcabouço probatório que possibilita ao magistrado formar pleno convencimento a respeito do direito do impetrante deverá ser acostado na peça exordial no momento da impetração em juízo.
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. CABIMENTO DE EMBARGOS DE TERCEIRO À EXECUÇÃO. – O mandado de segurança é ação constitucional que tem por objeto a proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo de autoridade, não se prestando para o deslinde de questão controvertida, cuja compreensão plena dependa de dilação probatória e se é cabível, na hipótese, a ação de embargos de terceiro a execução. – Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento”. (Acórdão - ROMS 14242/PR; STJ – 3° Turma, Relator Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 12.05/2003, P.00299)[1]
10. PRAZOS PARA PROPOSITURA
O prazo que é decadencial para propositura é de 120 (cento e vinte) dias contados a partir da ciência do ato eivado de ilegalidade ou exercido com abuso de poder, ou seja, da sua publicidade, ou então a partir da intimação pessoal do titular do direito lesionado.
Se este prazo prescrever ou se seu direito não for líquido, o cidadão poderá utilizar uma ação judicial normal, pois o mandado é uma proteção rápida do direito.
Portanto, em decorrência de ser ação, no mandado de segurança devem estar presentes os elementos da ação, quais sejam, partes, causa de pedir e pedido. Já, que o direito é atribuído ao titular de um interesse em conflito com o interesse de outrem, e na ação há dois sujeitos que geralmente são os mesmos da lide que se pretende compor, mas que não são necessariamente, abrangidos pela denominação jurídica de partes. O termo partes está sendo descrito no seu sentido processual e não no sentido material. Portanto, partes são: no pólo ativo o impetrante, e de outro lado, no pólo passivo, o Poder Público. Assim, o autor pode ser qualquer pessoa, que seja titular, ou possível titular, de um direito violado, ou em vias de ser violado, pelo Poder Público. Já no pólo passivo, a lei se refere à autoridade coatora. Na verdade a autoridade coatora é citada em juízo apenas como presentante[2] do Poder Público.
No que tange ao objeto. O objeto imediato, ou seja, com relação à providência jurisdicional pleiteada, a providência é mandamental, mas, pode também veicular pedido declaratório, constitutivo ou condenatório. O objeto mediato da ação de mandado de segurança é a eliminação do chamado ato coator, ou seja, ato do Estado, o qual fere direito líquido e certo do impetrante.
Causa de pedir. O mandado de segurança tem por finalidade ser instrumento de garantia da preservação dos direitos expostos na Constituição Federal e nas leis ordinárias, tornando-os efetivos, em decorrência, a causa de pedir no mandado de segurança sempre deverá ser referir à ilegalidade e ao abuso de poder, praticado pelo Poder Público.
11. COMPETENCIA
O mandado de segurança poderá ser ajuizado na Justiça Estadual e na Justiça Federal, em primeira ou em segunda instância, como também nos tribunais superiores. Tudo dependerá da autoridade contra a qual se tenta impugnar o ato eivado de ilegalidade, ou do abuso de poder, se situar na esfera federal ou estadual, bem como importa verificar a hierarquia em que a autoridade se situa.
Portanto, a competência para processar e julgar o MS é definida em função da hierarquia da autoridade legitimada a praticar a conduta, comissiva ou omissiva, que possa resultar em lesão ao direito subjetivo da parte, e não será alterada pela posterior elevação funcional da mesma.
Recebida a petição inicial, notifica-se a autoridade coatora para, em 10 (dez) dias, prestar informações; em seguida os autos vão ao Ministério Público para parecer – sua manifestação é indispensável, justificada na tutela do interesse público, pois o MP não se vincula previamente nem ao impetrante nem à autoridade coatora – em 5 (cinco) dias, seguindo-se, imediatamente, a sentença. Não há dilação para prova testemunhal, pericial ou vistorias.
As informações não têm natureza de contestação do processo comum – é feita pela própria autoridade coatora – e sua falta não gera confissão – caracterizando recusa ao cumprimento de ordem.
12. CONCLUSÃO
Necessárias estas ponderações no que tange ao direito líquido e certo no mandado de segurança, pois se presta à proteção de direitos, ou seja, quando se assegura mediante a tutela jurisdicional do writ o exercício de um direito do cidadão que se encontra obstaculizado pelo ato de autoridade, ou quando esta pratica ato abusivo ou ilegal. Assim sendo quando o Poder Judiciário ampara a violação de tais direitos, por via de conseqüência.
Serão tutelados os direitos públicos subjetivos do jurisdicionado. Vale lembrar que, a autoridade pública não exerce um direito subjetivo no desempenho de suas funções, mas exercita uma competência ou atribuição decorrente do poder, que lhe é investido, e, conseqüentemente não pode deixar de praticar suas funções dado o caráter de indisponibilidade das mesmas. Já o particular que se submete a uma autoridade o faz em virtude da existência de um poder-dever, poderá exercer um eventual direito subjetivo. Poderá fazê-lo ou não. São também formas de poder as exercidas pelos órgãos do Estado ou de uma sociedade civil ou comercial. Um diretor de Repartição pública ou de sociedade anônima não exerce um direito subjetivo a que corresponda uma prestação, mas exerce uma competência ou atribuição segundo uma estrutura objetiva, ao poder corresponde uma forma, maior ou menor, de sujeição. Assim, o cidadão possui o direito de exigir condutas a serem efetivadas pelo Estado. Tal direito cria obrigação jurídica em pessoa de direito público, a quem se atribui o poder de obrigar juridicamente.
Portanto, sempre que houver o desrespeito aos direitos público subjetivo da pessoa lesionada, competirá a ele recorrer ao judiciário visando sanar a situação. Entretanto, pode ser que a violação do direito não decorra da lei, mas de determinado ato administrativo, pois compete a este dar operacionalidade à lei, e assim torna-se fonte do Direito subjetivo. No mesmo sentido, poderá a o administrado socorrer-se do Poder Judiciário.
13. BIBLIOGRAFIA
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. Ed. Malheiros, 25ª ed.;
PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. 3ª ed. Revista, atualizada e ampliada, Revista dos Tribunais, 1998;
SANTOS, J. Ozéias. Interpretação a Lei do Mandado de Segurança. ed. 2000, Lawbook, editora Jurisprudência;
Aspectos Polêmicos e atuais do mandado de segurança 51 anos depois, coordenadores: Cássio Scarpinella Bueno, Eduardo Arruda Alvim, Tereza Arruda Alvim Wambier, ed. Revista dos Tribunais.
FERRAZ, Sérgio. Mandado de Segurança: Malheiros Editores, 2006.
PAVANI, Sérgio Augusto Zampol. O Mandado de Segurança jurisdição constitucional e repartição de competências: MP Editora, 2005.
Hazard, Geoffrey C., Jr., et al. 1999. Pleading e Processual, Estadual e Federal:
Processos e Materiais. 8a ed. New York: Foundation Press.
FERRAZ, Tercio Sampaio Jr. Introdução ao Estudo do Direito: Terceira Edição, Editora Atlas, 2001.
0 comments: