Insta salientar que o instituto
da guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos,
pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social (ceio familiar) contemporâneo que
caminha para o fim das rígidas divisões de papéis social definidas, outrora,
pelo gênero dos pais.
Sobre mais, a guarda compartilhada é o
ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo
que demandem reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus
filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psíquico de dupla
referência. Apesar, que depois da separação ou do divórcio usualmente coincidem
com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidência das diferenças
existentes, entretanto, o melhor interesse do menor tem prevalência; assim, dita
a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência
de consenso.
Porque suposta inviabilidade da guarda
compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma
potestade inexistente por um dos pais. Diz-se inexistente porque contraria ao
escopo do poder familiar que existe para a proteção da prole.
No Capítulo quer trata da Proteção
da Pessoa dos Filhos, Código Civil textualiza:
Art.
1.583. A guarda será unilateral ou
compartilhada.
§ 2o
Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de
forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições
fáticas e os interesses dos filhos.
Nestes termos, a guarda é o principal atributo do poder familiar. Logo, a
custódia física conjunta é o ideal da lei, que deve ser buscado por todos os
atores, em um processo de separação ou divórcio, dando vez a guarda
compartilhada, considerando que a sua implementação quebra a monoparentalidade
na criação dos filhos, diga-se, outrora, fato corriqueiro na guarda unilateral,
ficando, assim, substituída esta pela implementação de condições propícias à
continuidade da existência bifrontes de exercício do poder familiar.
Sempre a lembrar que a lei civil estabelece
o dever dos pais quanto à pessoa dos filhos menores: qualquer que seja a sua situação conjugal, o
pleno exercício do poder familiar e dirigir-lhes a criação e a educação. Neste mister, a guarda dos filhos é,
implicitamente, conjunta, se individualizando, apenas quando ocorre a separação
de fato ou o divórcio dos pais.
Ainda, o estabelecimento da custódia
física conjunta, se sujeita, contudo, à possibilidade prática para sua implementação;
ou seja, ser observadas as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filhos, tais
como, localidade das residências das partes, capacidade financeira,
disponibilidade e rotinas do menor, além de outras circunstâncias possíveis de
serem observadas.
Destarte, a guarda compartilhada, deve
ser tida como regra, sendo a custódia física conjunta, sempre que possível,
como sua efetiva expressão.
Nesta iter, trilha do tema, a mudança de cidade afeta guarda
compartilhada de filhos? Segundo o STJ, não é possível o implemento de guarda
compartilhada em caso de pais que moram em cidades diferentes.
“A concessão da guarda
compartilhada torna-se impossível se os genitores do menor residem em cidades
diferentes” (RJM 166/236).
A Terceira Turma do egrégio Superior Tribunal de
Justiça reconheceu ser inviável a implementação de guarda compartilhada em caso
de pais que moram em cidades diferentes. Para o colegiado, a dificuldade
geográfica impede a realização do princípio do melhor interesse dos menores (filhos
do casal).
O recorrente assentou que após a Lei 13.058/14, a
guarda compartilhada passou a ser regra no País, mesmo quando não existe acordo
entre os genitores. Postulou, ainda que a guarda unilateral fosse revertida em
seu favor, tendo em vista que após o deferimento da guarda a mãe mudou de
cidade sem a sua anuência. Contudo, o relator, ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva, negou o pedido, apesar de reconhecer que a guarda compartilhada tem
preferência no ordenamento jurídico brasileiro e que sua implementação não se
condiciona à boa convivência entre os pais, mas destacou que as peculiaridades
do caso concreto demonstram a existência de impedimento insuperável.
Não apenas, em pedido de inversão da
guarda unilateral, o Ministro Relator observou que o acórdão do tribunal de
origem destacou que “a guarda foi concedida à mãe em respeito à situação de
fato, mas principalmente em razão da impossibilidade prática do pedido, uma vez
que os genitores moram em cidades distantes”. Nestes termos, conforme o
Ministro relator, rever tais entendimentos, exige o reexame de provas, o que é
vedado em recurso especial, por aplicação da Súmula 7 do C. STJ. Decisão unânime
da Turma. (Nota: Processos de família tramitam em segredo de Justiça e seu número
não é divulgado).
Por fim, na guarda compartilhada
os pais regem, em conjunto, a vida da prole, tomando as decisões necessárias à
sua educação e criação.
Fonte material e referências
bibliográficas:
COSTA Machado e outros. Código Civil
Interpretado: 3ª ed. Editora Manole, 2010.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito
de Família, 7ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 2010.
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente
Doutrina e Jurisprudência17ª, Editora JusPODIVM,
2016.
NEGRÃO Theotonio e outros. Código Civil e Legislação Civil em
Vigor, 33ª edição, Ed. Saraiva, 2014.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Vol. VI - 5ª edição:
Editora Atlas, 2005.
Internet: www.migalhas.com.br
www.planalto.gov.br
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