O trabalhador doméstico. E trabalhador diarista. prestam serviços subordinados e contínuos?

Parte final.

O trabalhador doméstico. E trabalhador diarista.

Sem dúvida, este atende a alguns requisitos da relação de emprego. Todavia, existem dificuldades quando é analisado se estes prestam serviços subordinados e contínuos?

A subordinação se traduz na submissão do empregado às ordens do empregador no tocante a quando, onde e como o serviço deve ser prestado. Logo, essa assertiva merece análise, pois, os serviços da diarista são prestados em dias estabelecidos, de regra, pela pessoa ou família que deles usufrui. Esse poder que o tomador dos serviços da diarista tem de arbitrar, unilateralmente, os dias em que esta deverá laborar, constitui-se numa clara direção da força de trabalho desta última. Assim sendo, é patente a subordinação a que se sujeita a diarista.

No entanto, se a diarista pactua livremente com o tomador de seus serviços em que dias ela trabalhará e, mais, elege, a seu bel-prazer, o plano de execução dos serviços (se começa a limpar os quartos ou a sala, a que horas chega e sai, etc.), não se configura a subordinação.

Da continuidade. A continuidade dos serviços, de sua vez, significa ausência de interrupção. Normalmente, as diaristas trabalham de um a três dias, a cada semana, para uma mesma pessoa ou família. Assim sendo, essa ininterrupta repetição semanal de prestação de labor configura a continuidade preconizada em lei. É de se observar que é corriqueira a manutenção desse liame por meses ou até anos a fio. Logo, como negar que tais serviços são contínuos?

A tese de que a continuidade dos serviços só aconteceria no caso de haver trabalho em todos os dias da semana - exceto o consagrado ao repouso semanal remunerado, já que na época em que a Lei dos Domésticos foi promulgada não existia a figura da diarista, naufraga por duas razões: a) - porque a interpretação das regras jurídicas não é imutável, mas, ao contrário, renova-se constantemente em face da dinâmica criação de fatos pela sociedade.

b) - Porque a Lei dos Domésticos não exige que os serviços sejam prestados exclusivamente a um empregador.

Nestes termos, dita a lei que é considerado empregado doméstico, aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de dois dias por semana. (artigo 1º, da LC n.150/2015). Assim, a saber:

- preste serviços na residência de pessoa ou de família;

- os serviços não visem a gerar lucro para o tomador deles;

- os serviços sejam contínuos.

A Magna Carta determina Diretos para o trabalhador doméstico:

Artigo 7º, CR - Dita que: São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV (salário mínimo), VI (irredutibilidade do salário), VIII (décimo terceiro salário com base na remuneração integral), XV (repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos), XVII (gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (trinta dias), XVIII (licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias), XIX (licença-paternidade (5 dias)), XXI (aviso prévio proporcional ao tempo de serviço) e XXIV (aposentadoria), bem como a sua integração à previdência social.

Desse modo, em face do explanado, se a diarista prestar, semanalmente - sejam quantos dias forem, serviços não-lucrativos a pessoa ou a família na residência destas e estiver submetida à subordinação, será ela uma empregada doméstica?

Em verdade está em evidência um cenário em que a necessidade de serviços domésticos restringiu-se a apenas a um ou dois dias durante a semana. E como o pagamento da contraprestação pecuniária por esses serviços, de regra, sempre foi efetuado ao final de cada dia trabalhado, as respectivas profissionais, no caso do serviço efetuado por mulheres, foram apelidadas de diaristas.

Vale dizer o surgimento das diaristas gerou o debate sobre o enquadramento delas como empregadas domésticas ou trabalhadoras autônomas, debate esse há muito não pacificado, daí persistir a discussão na doutrina e nos Tribunais Jus Laboristas.

De outro lado, se o contratante da diarista não se preocupa apenas com o resultado (fim) dos serviços, mas interfere na execução (meio) deles, detalhando seu conteúdo e sua forma e, ainda, verificando, regularmente, o exato cumprimento às suas ordens, também toma lugar à subordinação jurídica nos moldes do vínculo de emprego. É que, nesse caso, o tomador dos serviços da diarista se utiliza dos poderes de comando e de controle sobre a força de trabalho desta.

Considerações finais

Assim, o trabalhador doméstico é aquele que presta serviço de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial desta.

Por outro lado, a faxineira, a passadeira e a lavadeira, que presta serviço como diarista, cada dia em uma casa e recebe o valor pelo dia de serviço, será considerada prestadora de serviços autônoma, conforme entendimentos atual do TST.

E  empregado(a) doméstico(a), goza dos seguintes direitos:

Salário mínimo (pode ser descontado o que for fornecido in natura, como alimentação e moradia). Todavia havendo piso salarial , este é o que prevalecer, como no caso do Estado de São Paulo que o piso salarial de R$ 600,00 (seiscentos reais);

Irredutibilidade de vencimentos;

13º salário;

Repouso semanal remunerado;

Férias com 1/3 a mais de salário, cumprimento até um ano após o vencimento. O pagamento das férias deve ser até 48 h antes do início;

Licença gestante e paternidade;

Aviso prévio proporcional;

Aposentadoria.

A princípio , não tem direito a FGTS (é facultado ao empregador incluí-lo no fundo (Lei n.10.208/2001).

Não existe prazo de experiência.

Para a diarista, a CTPS pode ser assinada com dias proporcional. Neste caso o salário será proporcional aos dias de serviços prestados.

O empregado doméstico não tem jornada de trabalho definida por lei. Entretanto esta não poderá exceder a 44 horas semanal.

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